新疆天山水泥股份有限公司、新疆维吾尔自治区东湖水泥厂等联营合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新21民终63号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：新疆天山水泥股份有限公司，住所地乌鲁木齐市达坂城区白杨沟村。 法定代表人：***，该公司总裁。 委托诉讼代理人：**（特别授权），新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：新疆维吾尔自治区东湖水泥厂，住所地吐鲁番市高昌区大河沿镇。 法定代表人：**，该公司副经理。 委托诉讼代理人：**，新疆双源律师事务所律师。 原审被告（本诉被告、反诉原告）：吐鲁番天山水泥有限责任公司，住所地吐鲁番市高昌区大河沿镇天山北路西侧。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***（特别授权），新疆天阳律师事务所律师。 上诉人新疆天山水泥股份有限公司（以下简称新疆天山水泥公司）因与被上诉人新疆维吾尔自治区东湖水泥厂（以下简称东湖水泥厂）、吐鲁番天山水泥有限责任公司（以下简称吐鲁番天山水泥公司）联营合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2021）新2101民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆天山水泥公司的委托诉讼代理人**、被上诉人东湖水泥厂的法定代表人**及委托诉讼代理人**、原审被告吐鲁番天山水泥公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆天山水泥公司上诉请求：1、请求撤销（2021）新2101民初698号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2、本案一二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。上诉标的：6173725元。事实和理由：一、新疆天山水泥公司与东湖水泥厂约定将采矿权无偿办理至联营体名下，新疆天山水泥公司每年向东湖水泥厂支付1万元采矿权使用费。但2010年新疆天山水泥公司向国土资源厅缴纳了采矿资源使用价款，以有偿方式取得采矿权后，新疆天山水泥公司向东湖水泥厂支付采矿权使用费的情况已经发生变更，故一审判决新疆天山水泥公司支付2014年-2020年采矿权使用费7万元，系事实认定错误。2001年东湖水泥厂与新疆天山水泥公司签订《联合开采东湖石灰115石矿山协议书》时，东湖水泥厂以国有划拨方式无偿享有涉案矿山采矿权。联合开采合同签订后，东湖水泥厂将涉案矿山西部矿区划至双方成立的新疆天山水泥公司东湖矿业分公司（以下简称东湖矿业分公司）开采，在2001年至2009年间，东湖矿业分公司无偿开采矿山，新疆天山水泥公司根据双方签订的协议每年向东湖水泥厂支付1万元采矿权使用费。但2008年出台新政策，新疆天山水泥公司与国土资源厅重新签订了《采矿权转让合同》，并于2010年缴纳采矿权价款后，新疆天山水泥公司已经从国土资源厅处有偿取得了采矿权。新疆天山水泥公司向东湖水泥厂支付采矿权使用费的基础条件发生了变化。二、新疆天山水泥公司与东湖水泥厂之间系合伙型联营，《联合开采协议书》约定新疆天山水泥公司每年支付东湖水泥厂投资收益款100万元系无效的保底条款，一审判决认定双方的联营形式为协作型联营，并据此判决新疆天山水泥公司向东湖水泥厂支付550万元投资收益款错误。具体理由如下：1、东湖矿业分公司系新疆天山水泥公司与东湖水泥厂共同组建，2002年10月23日双方签订《关于对桃树园子石灰岩II号矿体开采范围划定的协议》，从协议内容表述以及东湖水泥厂的盖章确认，可以看出东湖水泥厂认可东湖矿业分公司系双方组建的联营体。2、东湖矿业分公司系新疆天山水泥公司与东湖水泥厂共同出资设立，并将《联合开采协议书》约定的采矿权办理至东湖矿业分公司名下，故新疆天山水泥公司与东湖水泥厂之间系合伙型联营，一审判决认定为协作型联营错误。合伙型联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间共同出资、共同经营，但不具备法人条件，联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。本案中，东湖矿业分公司的资产包括东湖水泥厂投入的20公里矿山道路，20公里高压输电及矿山变电所三分之二的资产，新疆天山水泥公司投入了采矿机械及设备，货币资金等。东湖矿业分公司成立后，东湖水泥厂也按照《联合协议书》的约定将其桃树园石灰石西半部分的采矿权办理至东湖矿业分公司名下。3、根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，合伙型联营中约定的保底条款应属于无效条款，一审判决新疆天山水泥公司向东湖水泥厂支付投资收益款项系法律理解错误。本案中，从新疆天山水泥公司与东湖水泥厂签订的《联合开采东湖石灰石矿山协议书》第五条、《补充协议》第一条内容可以看出，不论联营项目是否亏损，新疆天山水泥公司均应向东湖水泥厂固定支付每年100万元的投资收益。根据上述法律规定，该条款的性质构成保底条款，应被确认无效。东湖水泥厂要求新疆天山水泥公司支付550万元投资收益款项没有事实依据。4、《联合协议书》及补充协议约定东湖水泥厂每年收取固定收益的条款与《合伙企业法》的规定相悖，一审判决认定当事人的约定与《合伙企业法》规定的精神不相悖，系法律理解错误。《合伙企业法》第三十三条第二款规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”《联合开采协议书》及《补充协议》均约定新疆天山水泥公司需要向东湖水泥厂固定支付每年100万元的投资收益，并且联营过程中利润超过100万元的部分，新疆天山水泥公司仍将按40％的比例分配利润给东湖水泥厂。而根据一审中吐鲁番天山水泥公司出具的《审计报告》，吐鲁番天山水泥公司自2015年一直处于亏损状态。在此前提下，东湖水泥厂仍要求新疆天山水泥公司按约支付投资收益款，该约定的履行将导致由新疆天山水泥公司承担全部亏损的后果，与《合伙企业法》规定不能由部分合伙人承担全部亏损的规定相违背。5、根据东湖水泥厂提供的证据，其22公里道路及20公里输电线的价值仅为700余万元，而新疆天山水泥公司已经向东湖水泥厂支付1500余万元，吐鲁番天山水泥公司自2015年起连年亏损，在此前提下，一审判决新疆天山水泥公司仍然向东湖水泥厂支付550万元投资收益款，显失公平。三、因东湖水泥厂要求新疆天山水泥公司支付550万元投资收益款及7万元采矿权使用费没有依据，故一审判决新疆天山水泥公司向东湖水泥厂支付利息603725元错误。东湖水泥厂主张的550万元投资收益款因构成联营合同中的保底条款应被确认无效，故东湖水泥厂该项请求不应被支持；而7万元的采矿权使用费，因2010新疆天山水泥公司已将涉案矿山以有偿方式取得，其后也无须再向东湖水泥厂支付采矿权使用费。四、对于新疆天山水泥公司出示的证据，一审法院剥夺了吐鲁番天山水泥公司的质证权利，属于程序违法。吐鲁番天山水泥公司虽然系新疆天山水泥公司的全资子公司，但在本案中是第二被告，根据《民事诉讼法》第68条的规定，在法庭上出示的证据应由当事人相互质证。但一审中新疆天山水泥公司针对案件事实出示了多份证据，而一审法院却未要求吐鲁番天山水泥公司发表质证意见，程序明显违法。 东湖水泥厂辩称，一、双方签订的协议属于合伙型联营协议还是协作型联营协议，均不影响被上诉人按照双方的约定向上诉人主张相关费用。双方在2001年11月及2002年4月分别签订了联合开采协议及补充协议，协议签订后，双方未按照合同约定组建公司，而是由上诉人在2002年5月24日设立了矿业分公司，上诉人称矿业分公司是双方共同设立的，与其2016年11月16日给被上诉人的回复函中“双方未按要求组建矿产开发公司”内容不符，与矿业分公司的工商档案不符。且若该公司系双方共同组建，被上诉人以矿权及道路、输电线设施出资，被上诉人应是该公司的股东，道路及输电线路也应属于该公司的资产，但被上诉人既不是该分公司股东，道路及输电线路也不是该公司的资产，仅是供该矿业分公司使用。因此，矿业分公司并非双方组建，而是上诉人单独设立。在2003年4月18日，采矿权办理到了上诉人矿业分公司名下，2003年5月18日，双方在合同履行中采矿权的办理已发生重大变化后，签订了《关于2#石灰石矿山原有道路、输电线路情况的说明》，明确仍然按照原协议执行投资收益，即每年向被上诉人支付101万元。2008年上诉人矿业分公司签订的《采矿权转让协议》并缴纳了相应费用，是其作为采矿权人按照规定办理的相关的手续，在此之后，截止2013年，上诉人每年均按照101万元向被上诉人支付约定的费用。从上述事实可以看出，协议履行中，双方未组建公司，未将矿业权即道路、供电线路等设施办理到约定组建的公司名下，而是将矿业权办理到了上诉人矿业分公司名下，道路、供电设施等供上诉人使用，上诉人每年支付被上诉人101万元。这是双方在协议履行中，达成新的合意，新的合意没有违反法律和行政法规的禁止性规定，正常履行到了2013年，现上诉人提出不应支付，有悖诚实信用原则。二、双方签订的《联合开采东湖石灰石矿山协议书》中关于投资收益、采矿权使用费的条款，没有违反《中华人民共和国民法典》的效力强制性规定，即便属于联营合同中的保底条款，也不能认定其属于无效条款。上诉人依据的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》已被废止，依据民法典时间效力的若干规定内容，应适用民法典的相关规定。民法典并未就此情形作出禁止性规定，上诉人提及的所谓保底条款属于有效条款。双方在实际履行中未设立联营共同体，被上诉人也未共同经营，被上诉人是以双方在履行协议中重新达成的合意向被上诉人主张权利，与联营合同的相关规定无关，上诉人以此规定进行抗辩，适用法律错误。三、被上诉人向上诉人主张的费用有事实和法律依据，应当予以支持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请驳回上诉，维持一审判决。 原审被告吐鲁番天山水泥公司述称，同意上诉人新疆天山水泥公司的上诉意见，本案应撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：一、同意上诉人新疆天山水泥公司出示的证据，一审法院未让吐鲁番天山水泥公司质证，程序违法。吐鲁番天山水泥公司作为独立法人在本案中被列为第二被告，根据民事诉讼法第71条的规定，吐鲁番天山水泥公司作为诉讼当事人，对于新疆天山水泥公司出示的证据有质证权利，一审法院在庭审中剥夺了本公司的质证权利，程序违法；二、吐鲁番天山水泥公司自2015年开始一直处于亏损状态，对于该事实一审判决未予查明，并在此基础上判决新疆天山水泥公司支付投资收益款及采矿权使用费明显错误。吐鲁番天山水泥公司2015年至2020年的审计报告证明吐鲁番天山水泥公司的亏损状况，在吐鲁番天山水泥公司连续亏损的状态下判决新疆天山水泥公司支付投资收益，产生的后果就是新疆天山水泥公司承担所有亏损，而东湖水泥厂只享受收益。 东湖水泥厂向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告支付5，570，000元；2、判令被告向原告支付逾期付款利息603，725元；以上两项合计：6，173，725元。3、本案诉讼费由被告承担。 新疆天山水泥公司、吐鲁番天山水泥公司向本院提出反诉请求：1、请求确认新疆天山水泥公司与东湖水泥厂于2001年11月签订的《联合开采东湖石灰石矿山协议书》第五条第1款无效；2、请求确认新疆天山水泥公司与东湖水泥厂于2002年4月签订的《联合开采东湖石灰石矿山协议书的补充协议》第一条无效。 一审法院认定事实：2001年11月，原告东湖水泥厂与被告新疆天山水泥公司签订了一份《联合开采东湖石灰石矿山协议书》，协议约定，双方组建东湖天山吐鲁番矿产开发公司对原告桃树园石灰石矿西半部分（1／2）联合开采，矿山采矿权归新组建的公司所有。原告投入：1.22公里矿山道路；2.20公里高压输电及矿山变电所三分之二的资产；3、矿山勘探费及前期费用的二分之一。被告新疆天山水泥公司投入：1．采矿机械及设备；2.22公里道路加宽费用；3．货币资金。双方根据投资比例确定控股方，原则上由被告新疆天山水泥公司控股。被告新疆天山水泥公司保证东湖水泥厂每年获得100万元的投资收益（超过定额部分按股权比例进行利润分配），合作期限第一期30年，自2002年1月1日至2031年12月31日止，合同并对其他方面进行了约定。2002年4月，双方签订了补充协议，约定被告新疆天山水泥公司保证原告每年获得100万元的投资收益，合资公司的利润超过100万元的利润部分，被告新疆天山水泥公司仍按40％的比例分配给原告。30年合作期限届满，被告新疆天山水泥公司将开采权归还原告东湖水泥厂，被告新疆天山水泥公司每年向原告支付1万元的采矿权使用费。双方签订合同后，未按协议约定组建东湖天山吐鲁番矿产开发公司，被告新疆天山水泥公司在大河沿成立了新疆天山水泥公司东湖矿业分公司，并将桃树园石灰石矿西半部分（1／2）的采矿权从原告名下变更到该分公司。被告新疆天山水泥公司从2002年至2013年每年向原告支付101万元。至2014年，被告新疆天山水泥公司未支付1万元的采矿权使用费。2015年支付50万元（20万元车辆抵款、30万元货币支付），余51万元未付。2016年至今再未向原告支付投资收益及采矿权使用费。截止到2020年，被告新疆天山水泥公司欠付金额为557万元。 一审法院认为，联营合同是企业之间或者企业与事业单位之间，为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议。本案系联营合同纠纷，原、被告双方签订《联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。本案中原告与第一被告双方虽然在合同中约定共同组建东湖天山吐鲁番矿产开发公司，并将双方投入的资产作为新组建企业的资产，共同进行经营管理。但实际履行中，仅由合同一方被告新疆天山水泥公司设立了新疆天山水泥公司东湖矿业分公司即现在的吐鲁番天山水泥公司，该公司利用双方提供的资源和条件进行经营活动。双方并未成立合伙企业，原告方无法直接参与经营管理。其实质上是一种协作型联营关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（2021年1月1日被最高人民法院废止）规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。上述规定中关于联营合同中的“保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型，也即法人型联营和合伙型联营，而对于协作型联营，因为没有成立联营体，各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，不受上述规定的约束。因此，法律允许协作型联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定，我国合伙企业法第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。可见，即使成立合伙企业，对利润分配、亏损分担也是首先按照合伙协议约定处理。我国民法典对合伙的利润分配和亏损分担，也规定了首先按照合伙合同的约定办理。本案当事人的约定与上述法律原则精神并不相悖。案涉合同中的所谓“保底条款”系双方真实意思表示，属有效约定，应受法律保护。故被告主张案涉合同中相关条款约定无效的诉讼请求，法院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应当严格依约履行。《联合开采东湖石灰石矿山协议书》第五条约定“乙方应保证甲方每年获得100万元的投资收益（超过定额部分按股权比例进行利润分配）”；《补充协议》第一条“原协议的第五款第1条修定为：“乙方应保证甲方每年获得100万元的投资收益，合资公司的利润超过100万元的利润部分，乙方仍将按40％的比例分配给甲方”；《补充协议》第三条“乙方每年向甲方支付1万元的采矿权使用费……”。根据上述条款约定，新疆天山水泥公司应当每年向东湖水泥厂支付投资收益及采矿权使用费合计101万元。但自2014年开始，新疆天山水泥公司未支付1万元的采矿权使用费；2015年支付50万元，剩余51万元未支付；2016年至今新疆天山水泥公司再未向东湖水泥厂支付投资收益及采矿权使用费。截止到2020年，新疆天山水泥公司欠付金额为557万元。因此，原告根据双方《联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》约定内容，请求被告新疆天山水泥公司支付投资收益及采矿权使用费557万元，有事实及法律依据，法院予以支持。东湖水泥厂要求新疆天山水泥公司按年利率4.75％支付2014年至2020期间欠付的投资收益及采矿权使用费的利息，符合法律规定，法院予以支持。被告辩称应对联营合作期间的项目投入、亏损及盈利等财务状况进行专项审计以及对联营的项目主体吐鲁番天山水泥公司亏损及盈利等财务状况进行专项审计后，依据审计结果确定双方的合理利润分配的主张没有事实及法律依据，法院不予采纳。《联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》签订主体为东湖水泥厂与新疆天山水泥公司，吐鲁番天山水泥公司并不是合同的相对人，无相应的合同义务。根据合同的相对性原则，东湖水泥厂针对吐鲁番天山水泥公司的诉请，缺乏事实和法律依据，法院对吐鲁番天山水泥公司的辩解主张予以采纳，对原告要求吐鲁番天山水泥公司履行付款责任的主张不予支持。综上所述，对原告诉讼请求予以支持的是由被告新疆天山水泥公司向原告支付投资收益及采矿权使用费557万元、利息603，725元。驳回被告的反诉请求。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆天山水泥公司应于判决生效之日起十日内向原告东湖水泥厂支付投资收益及采矿权使用费557万元；二、被告新疆天山水泥公司应于判决生效之日起十日内向原告东湖水泥厂支付逾期付款利息603，725元；三、驳回原告东湖水泥厂要求吐鲁番天山水泥公司向原告履行付款义务的诉讼请求；四、驳回被告新疆天山水泥公司的反诉请求；五、驳回被告吐鲁番天山水泥公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，对证据的认定与一审一致。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点如下：一、新疆天山水泥公司与东湖水泥厂之间属于合伙型联营还是协作型联营；二、关于投资收益款与采矿权使用费约定条款的效力问题；三、东湖水泥厂主张新疆天山水泥公司支付投资收益款和采矿权使用费是否有法律依据及是否应被支持。关于焦点一，合伙型联营和协作型联营的区别在于是否设立联营体进行共同经营，本案中根据2016年9月23日吐鲁番天山水泥公司向东湖水泥厂出具的《关于新疆天山水泥股份有限公司与新疆东湖水泥厂协议修订的工作联系函》“条款一、合作内容：此条款实际甲乙双方未建立新公司，将此条款是否删除．．．．．．”等内容可知，东湖水泥厂与新疆天山水泥公司在合同履行中并未按照合同约定组建联营体，双方之间形成的合作关系实际为协作型联营关系。故，新疆天山水泥公司主张吐鲁番天山水泥公司为其与东湖水泥厂共同成立的联营体以及其与东湖水泥厂之间形成的是合伙型联营关系不成立，本院依法不予支持。关于焦点二，依据《中华人民共和国民法通则》第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”的规定，本案中虽然未在合同中约定各自独立经营，但在合同履行过程中未设立联营体，实际为各自独立经营。东湖水泥厂与新疆天山水泥公司在《新疆天山水泥股份有限公司与新疆东湖水泥厂联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》中约定了乙方即新疆天山水泥公司应保证甲方即东湖水泥厂每年获得100万元的投资收益，合资公司的利润超过100万元的利润部分，乙方仍将按40％的比例分配给甲方；新疆天山水泥公司主张上述约定属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定中的保底条款，应属无效。本院认为，上诉人与被上诉人之间形成的是协作型联营，双方并未成立联营体，各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，上诉人与被上诉人之间关于投资收益款的约定并不受此保底条款的约束，该约定应属有效。关于上诉人新疆天山水泥公司主张采矿权权利主体非被上诉人东湖水泥厂，采矿权使用费约定无效的问题，因该约定是在已约定采矿权归新组建的公司所有的情形下作出的，系双方的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应属有效。关于焦点三，依法成立的合同，对当事人具有法律效力。东湖水泥厂在新疆天山水泥公司未履行合同义务支付相应款项时，要求新疆天山水泥公司履行合同义务，支付相应款项即投资收益及采矿权使用费，于法有据，本院依法予以支持。关于上诉人提出的一审未让原审被告即吐鲁番天山水泥公司对上诉人新疆天山水泥公司所提交的证据进行质证的问题，经调阅一审开庭笔录及开庭视频，一审开庭过程中确实在上诉人新疆天山水泥公司举证时未提示吐鲁番天山水泥公司进行质证，但在后续当事人互相发问过程中吐鲁番天山水泥公司未提出异议；且在二审开庭过程中，吐鲁番天山水泥公司对上诉人新疆天山水泥公司一审所提交的证据（二审未提交新证据）进行了质证，二审过程中亦充分保障了当事人的诉讼权利，且二审对上述证据认定与一审一致。上诉人新疆天山水泥公司提出的上述问题并未影响到案件的审理结果，本院对上诉人新疆天山水泥公司关于一审程序违法应发回重审的主张不予支持。综上所述，新疆天山水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55，016.00元，由新疆天山水泥公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　郭　　　　 照　　　　 玲 审 判 员　     　  　 常 昳 华 审 判 员　 　 　 　　 　万　彬 二〇二二年二月二十五日 法官助理　 　 　 　　 　匡　晶 书 记 员　    地里**·***