呼和浩特佑逸管业有限公司;巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司;科尔沁右翼中旗水利局合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院 民事判决书 （2025）内08民终199号 上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市A工程建设有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古汇本律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：呼和浩特B管业有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，内蒙古励炜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古励炜律师事务所律师。 原审第三人：某某水利局，住所地内蒙古通辽市。 负责人：***，局长。 上诉人巴彦淖尔市A工程建设有限公司（以下简称A公司）因与被上诉人呼和浩特B管业有限公司（以下简称B公司），原审第三人某某水利局合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2024）内0802民初8734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年2月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人A公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人B公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，原审第三人某某水利局经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 A公司上诉请求：1.撤销临河区人民法院（2024）内0802民初8734号民事判决，改判A公司不承担支付工程款488,134元及利息和返还保证金60,000元及利息的责任；2.一、二审案件受理费由B公司承担。事实与理由：一审判决认定B公司为实际施工人缺乏依据。A公司与发包方就案涉工程磋商、签订合同至施工的整个阶段中，B公司均未参与。B公司没有与A公司签订过挂靠合同，B公司也未提供案涉工程的施工记录、工程签证单、工程请款单、按进度款支付申请单、材料报验单、工程验收等施工过程中产生的凭证材料以证明其进行实际施工请款并与A公司进行独立结算等事实。一审认定B公司为实际施工人的主要依据为（2018）内0105刑初483号刑事判决、（2020）内01刑终207号刑事裁定及鉴定意见，前述文书均为王某构成职务犯罪的证据，不能反映挂靠人或实际施工人的情况。B公司未能提供王某系代表其公司的证据。王某在案涉工程的请款、支付工人工资均系以其个人名义进行，A公司有理由相信王某是案涉工程的实际施工人。且（2020）内0105刑初97号刑事判决已认定***系案涉工程的挂靠人、实际施工人。因此，A公司的付款方是王某及***，A公司将全部工程款支付给王某和***，已履行工程款的给付义务。A公司虽收到150,000元的保证金，但B公司未告知A公司该笔款项是B公司交纳的保证金，在B公司不能证明其是实际施工人的情况下，A公司有理由相信该笔款项是王某或***交纳的保证金。综上，B公司并非案涉工程实际施工人，一审认定A公司向B公司支付工程款488,134元及退保证金60,000元错误。 B公司辩称，一、B公司是案涉工程的实际施工人。B公司一审提供了A公司财务总监***的询问笔录，其称王某以B公司名义挂靠A公司承包项目，该证言及已生效的（2018）内0105刑初483号刑事判决可证实B公司是实际施工人，有权收取工程款。A公司提供的（2020）内0105刑初97号刑事判决已被撤销，未生效的法律文书不能作为证据使用。A公司收取了B公司支付的保证金150,000元，后退回王某90,000元，剩余60,000元未退还。因***不是工程实际施工人，保证金非***支付，A公司主张向***退还了该部分保证金不能成立。 某某水利局提交书面答辩状称，1.某某水利局对本案一审判决书中认定的事实和适用法律没有意见，坚持原一审答辩意见。即案涉工程经过某某水利局合法程序招投标后，签订了合法书面合同，由A公司承建该标段工程，工程完毕后第三人已按合同约定将全部工程款支付给了A公司。原审中A公司的起诉状及B公司的答辩意见均没有要求某某水利局承担法律责任，所以某某水利局在本案中不应承担任何法律责任。2.根据某某水利局收到的A公司上诉状看，A公司亦未要求某某水利局在本案中承担给付义务和法律责任。3.由于客观原因，某某水利局不能到庭按时参加二审诉讼，但对本案的事实和法律适用问题的意见以本答辩状的内容为准。4.本案二审诉讼过程中，某某水利局暂无其他新证据递交，原一审证据材料的举证目的与原一审时意见一致。 B公司向一审法院起诉请求：1.依法判令A公司向B公司支付某旗节水增粮行动（2012年度）项目第八标段截留工程款488,134元，并向B公司支付利息，自2018年9月27日起至清款之日止按照银行同期贷款利率计算承担利息；2.依法判令A公司向B公司退还某旗节水增粮行动（2012年度）项目第八标段投标保证金60,000元，并向B公司支付自2013年4月11日起至清款之日止按照银行同期贷款利率计算利息；3.本案的诉讼费由A公司承担。 一审法院认定事实：经审理查明，2013年4月5日，由第三人某某水利局为（发包方）与A公司为（承包人）签订了协议书，约定第三人某某水利局接受A公司对案涉工程的投标，签约合同价为2,861,181元，工期为265天。2011年-2014年期间，曾经担任B公司总经理的王某为B公司承揽了案涉工程项目，挂靠A公司签订施工合同，并进行了实际施工。2018年9月27日，第三人某某水利局出具证明称由A公司建设的案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，合同中标价2,861,181元，结算价2,765,400元。第三人某某水利局已将全部工程款支付给A公司，A公司支付B公司2,277,266元，剩余488,134元工程款未予支付。因当时项目投标需要，B公司按照A公司要求将项目投标保证金150,000元支付至A公司工作人员***账户，后A公司退还B公司原经理王某90,000元，剩余60,000元至今未予退还。2023年5月，B公司向A公司送达了一份要求尽快支付工程款并退还保证金的函，A公司于2023年5月17日收到该函，但并没有支付所述款项。 另查明，呼和浩特市赛罕区人民法院作出（2018）内0105刑初483号刑事判决书载明（其中与本案相关联的内容）有：2011年至2014年，被告人王某担任B公司总经理期间，为公司承揽某管理区2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目、内蒙古某旗2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目第二标段、内蒙古某旗节水增粮行动（2012年度）第八标段项目，并且挂靠A公司签订施工合同，某管理区水务局、某某水利局支付的工程款由A公司扣除管理费后转账给被告人王某账户。2013年6月至2014年6月，被告人王某收到A公司上述三项工程款共计人民币6,438,266元，被告人王某支付项目人工及材料费共计3,245,890元，剩余款项合计3,192,376元。其中2013年11月28日、12月30日被告人王某用该工程款给自己民生银行信用卡自助还款人民币190,500元、195,000元，非法占为己有。2013年6月至2014年6月，被告人王某收到A公司上述三项工程款共计人民币6,438,266元，用于支付项目人工及材料费共计3,245,890元，其中人民币共计2,806,876元个人使用。该判决书认定：一、被告王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑五年。二、责令被告人王某于判决生效之日起30日内退赔B公司人民币3,290,840.08元。判决送达后，被告人王某不服提出上诉，经呼和浩特市中级人民法院审理后作出（2020）内01刑终207号民事裁定书，该裁定书审理查明（其中与本案相关联的内容）：2011年至2014年期间，时任B公司总经理的上诉人王某将B公司承揽的某区2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目工程、某旗2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目第二标段和某旗节水增粮行动（2012年度）第八标段项目工程的工程款中的人民币190,500元和195,000元用于个人信用卡还款，并将工程款中的2,806,876元挪作个人使用。该裁定书认为：王某作为公司经理，受公司委托负责某区2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目等工程项目，并将个人账户提供给A公司用于接收工程款，在案银行流水及王某的供述可证实再其个人银行账户内的款项均为工程款，并无其他来源，故王某从该账户内转出的用于归还其信用卡的支出系非法侵占公司款项，其行为构成职务侵占罪。经查，王某尾号为1863的个人银行账户内共收到A公司转来的工程款6,430,000余元，用于项目支出的共3,240,000余元，王某应将剩余款项交还公司却未交回，其行为构成挪用资金罪。综上，驳回上诉，维持原判。 再查明，上述刑事案件，经呼和浩特市公安局赛罕区公安分局经侦大队委托，呼和浩特市某司法会计鉴定所出具了（2018）会鉴字第11号鉴定意见，（一）B公司向各项目投入资金合计3,067,660.88元：1、某项目投入资金1,263,664元；2、某旗节水增粮项目投入资金498,068.9元；3、某旗饲草地项目投入资金52,995元；（二）1、2013年--2014年，A公司汇入王某银行卡内的工程款金额为6,438,266元；2、2013年--2014年，A公司通过王某个人银行卡和***的银行卡支付给某旗二标段项目工程款为975,000元，支付给某旗八标段项目工程款1,100,900元，支付给某项目工程款为1,169,990元，支付项目工程款合计为3,245,890元。（七）以交工程保证金的名义将款汇出，至今未收回款项1,713,000元：1、2013年4月1日通过银行转给A公司1,013,000元，至今未收回。2、2012年12月4日汇入内蒙古某工程技术咨询有限责任公司700,000元，至今未收回。（八）2012年12月6日内蒙古某工程技术咨询有限责任公司汇入B公司100,000元，冲减了王某的借款。 一审法院认为，根据B公司提供的案涉工程协议书和已经生效的（2018）内0105刑初483号刑事判决书、（2020）内01刑终207号刑事裁定书以及呼和浩特市某司法会计鉴定所的鉴定意见，结合各方当事人陈述，可以认定本案第三人某某水利局通过招投标将案涉工程发包给A公司后，由B公司作为实际施工人，挂靠A公司进行实际施工。B公司作为实际施工人，有权向工程发包方与被挂靠人主张工程款。参照“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的法律规定，由于B公司进行了实际施工，且案涉工程经验收合格并已经交付使用，故A公司应将第三人所支付的工程款扣除挂靠管理费后支付给B公司。经查，第三人已将全部工程款2,765,400元支付给A公司，A公司已支付B公司2,277,266元，尚有488,134元未支付，A公司应承担继续支付的法律责任。A公司辩称案涉工程的实际施工人为案外人***，并已向案外人***支付349,995.5元，但其对于辩称所提供的（2020）内0105刑初97号刑事判决书已经被呼和浩特市中级人民法院以（2021）内01刑终59号刑事裁定书裁定撤销，故其辩称不能成立，其应支付B公司剩余工程款。因B公司与A公司均认可挂靠管理费按照工程价款的1%收取，故案涉工程的挂靠管理费应为27,654元，A公司扣除管理费后应支付B公司460,480元。A公司收取的保证金150,000元，在工程完工后应及时退还B公司，其仅退还90,000元，对剩余部分应予退还。B公司主张工程款和保证金分别从2018年9月27日和2013年4月11日起按银行同期贷款利率计算承担利息，但由于双方并没有相关约定，故应从B公司主张权利之日即给A公司邮寄送达索要工程款和保证金的函之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算承担利息至清款之日止。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条、第四十三条第（二）款，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第（三）款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、巴彦淖尔市A工程建设有限公司于判决生效后十日内支付呼和浩特B管业有限公司某旗节水增粮行动（2012年度）项目第八标段截留工程款460,480元，并从2023年5月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算承担利息至清款之日止；二、巴彦淖尔市A工程建设有限公司于判决生效后十日内返还呼和浩特B管业有限公司某旗节水增粮行动（2012年度）项目第八标段投标保证金60,000元，并从2023年5月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算承担利息至清款之日止。案件受理费10,963元，呼和浩特B管业有限公司已预交，由巴彦淖尔市A工程建设有限公司负担。 二审中，A公司提供如下证据：第一组证据：协议书、2016年1月22日***和王某的通话录音。举证意图：根据2012年12月26日***与王某签订的协议可知，***与王某就案涉水利工程系合作关系，***负责联系施工企业和水务局，确保项目中标；王某负责组织技术人员配合施工企业投标、支付投标所需前期费用、组织设立工程项目部、垫付工程款、确保工程质量合格。王某向***交纳工程造价10%的履约保证金，以保证项目按合同工期完工；利润分配约定为***占40%、王某占60%。因王某未继续投资且未按期按量完成工程，***按协议约定将王某交纳的保证金扣压，将王某未完成的工程完成，从A公司领取了其实际施工的工程款，***为挂靠A公司的实际施工人。通话录音也证实王某和***是合作关系，且王某未按约定完成工程量。第二组证据：授权委托书、某某水务局出具的证明。举证意图：A公司出具的授权委托书授权范围是签署、澄清、说明、补正、递交、修改、签订合同和处理相关事宜，期限60天，落款处委托代理人是王某签字；某某水务局出具的证明内容第二段表述为“内蒙古某旗2012年牧区节水灌溉饲草地建设项目实际施工人是王某”，以上内容证实王某是以个人名义对案涉工程进行的施工，发包方和承包方对此均予以认可。B公司未参与实际施工，王某实施的民事法律行为不能等同于B公司的行为。第三组证据：内部承包协议书。举证意图：内部承包协议书约定，第一条***承包的工程名称为某旗节水灌溉工程八标；第七条第1项：乙方施工现场的管理人员必须配备齐全，并持证上岗，不得兼职；第十一条公司计取工程总造价5%的管理费，收取保证金叁拾万元。上述条款可以说明***与A公司签订的协议虽名为内部承包协议，实际为挂靠关系。该协议虽然A公司未加盖公章，但是***对案涉工程的实际施工行为能够证明A公司对该协议是认可的，***与A公司形成了挂靠关系，***根据合同相对性原则有权收取案涉工程款。第四组证据：工作情况说明。举证意图：2012年节水增粮行动项目八标于2014年12月30日进行初次验收移交，当时未通电。2015年3月、2016年5月试水后管道多处漏水，经过***维修，2016年6月4日验收达标移交。证实***进行了实际施工，有权领取案涉工程款。王某根据其完成的工程量已将工程款全部领取。A公司申请证人***、***、***到庭作证，***证实：***用A公司的资质投标，是其给***介绍的A公司，投标时王某与***是合作关系。***证实：其给***工地上做挖沟下电缆、水泵、盖井房等工程。***证实：新某某、某高标准农田建设都是***委派其现场技术负责。A公司对上述证人证言均认可。B公司质证意见：第一组证据真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，该证据未体现与案涉项目之间的实际关联，通话录音体现***与王某对实际施工人问题提前串通过，系虚假陈述。第二组证据合法性、关联性、真实性认可，证明目的不认可，授权委托书是A公司在投标阶段为了投标事宜而出具的，该事项须委托给个人，而王某是B公司经理，A公司授权给王某负责投标事项可以证明B公司挂靠A公司的事实，某水务局的证明不足以认定实际施工人。第三组证据三性均不认可，该证据没有原件且A公司没有盖章，不能视为有效协议，不具备证据效力。第四组证据三性、证明目的均不认可。B公司对证人证言质证认为，证人***当庭回答具体工程由谁施工不清楚，说明该证人无法证明本案实际施工人问题。证人***与***之间没有签订书面协议，无法证明***是由***雇佣在案涉工程施工。***1979年在黄河某处工作，根据其陈述，黄河某处在办理停薪留职的情况下才可以在外任职，但***当时没有办理停薪留职。***不可能既在黄河某处上班又在案涉项目现场施工，其陈述自相矛盾，其证言不应采纳。B公司提供如下新证据：建设单位工程价款月付款证书、工程价款付款证书、本期支付审核汇总表、工程价款支付申请书、工程价款支付汇总表、已完工程量汇总表、合同单价项目本期支付明细表、完成工程量清单。举证意图：B公司是案涉工程的实际施工人。A公司质证意见：上述证据的真实性、关联性不予认可。该证据出处不明且加盖的公章多数为监理公司，说明该证据本身不是B公司所有；该组证据为请款和支付明细，请款单位加盖的是A公司的公章，支付单位加盖的是某旗农田水利管理处的公章，不能等同于施工日志，不能证实B公司是案涉工程的实际施工人。本院对上述证据认证如下：A公司提供的第一组证据无法证实与案涉工程的关联性，第二组证据所证实的内容与已生效的刑事裁定书认定的事实相悖，第三组证据没有A公司公章，第四组证据不能反映实际施工人情况，证人出庭作证的证言不足以证实***为实际施工人，本院对上述证据不予采信。B公司提供的证据显示系监理公司同意发包人支付工程款的情况，不能反映实际施工情况，与本案争议事项无关联性，本院不予采纳。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为B公司是否具备要求给付工程款的诉讼主体资格；A公司应否给付B公司剩余工程款并承担利息；A公司应否返还B公司工程保证金并承担利息。结合已查明事实、刑事判决认定及各方主张，本院综合分析如下： 针对焦点一、根据生效的（2020）内01刑终207号刑事裁定书证实，王某作为B公司总经理，在收取A公司支付的部分工程款后未交付B公司，其行为已构成职务犯罪。该裁定书确认了王某的职务身份及其以B公司名义开展业务的基本事实，结合呼和浩特市某司法会计鉴定所出具的鉴定意见，B公司对案涉项目投入资金并在2013年5月7日将保证金汇入A公司员工账户的事实，原审法院确认B公司对案涉工程实际施工并有权主张工程款并无不当。 针对焦点二，某某水利局将全部工程款2,765,400元支付给A公司，A公司支付给王某2,277,266元，对剩余工程款488,134元未支付。B公司对A公司支付给王某的款项全部认可，要求剩余款项由A公司给其支付。对此A公司辩称，案涉工程最终审计价为2,627,130元，王某与***为案涉工程的实际施工人，其已将剩余工程款支付于***。本院经审查认为，首先，A公司未能提供案涉工程最终审计价为2,627,130元的证据；其次，B公司要求A公司支付剩余工程款，实质是主张案涉全部工程款债权归属于其公司并否认***为实际施工人的地位，现有证据表明，B公司未明确授权***代表其公司收取工程款，现A公司提供了（2020）内0105刑初97号刑事判决书，认为该判决书中认定***为实际施工人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”的规定，而（2020）内0105刑初97号刑事判决并不属于上述法律规定的生效法律文书，A公司提供的证据不足以证实***系案涉工程实际施工人，因此，A公司将剩余款项支付***的行为不构成对B公司的债务清偿。一审法院扣除B公司应承担的管理费后，判令A公司支付B公司剩余工程款460,480元并承担利息并无不当。 针对焦点三，A公司认可收到案涉工程保证金150,000元并已退还90,000元的事实，A公司主张退给***剩余51,000元保证金，扣除标书费用9,000元，但B公司未授权***收取该保证金，A公司也无证据证明案涉工程需支出标书费9,000元，A公司给***退还51,000元的行为对B公司不发生法律效力。一审法院判令A公司返还剩余保证金60,000元并无不当。 综上，上诉人A公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,963元，由巴彦淖尔市A工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月二十九日 书记员*** 附：本案适用的法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。