某某、安徽恒福建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院 民事判决书 （2021）皖02民终889号 上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1970年12月5日出生，住安徽省芜湖市马塘区。 委托诉讼代理人：***，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):安徽恒福建设有限公司，住所地安徽省芜湖市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***,安徽纬纶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1967年6月23日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。 被上诉人（原审被告):芜湖腾达架业有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人安徽恒福建设有限公司（以下简称恒福公司）、***、芜湖腾达架业有限公司（以下简称腾达架业）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判：三被上诉人共同连带向***支付临湖大厦项目工程款150000元及违约金30000元；2.撤销一审判决第二项并改判：判令三被上诉人共同连带向***支付钢管租金164232元；3.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审***主张的租金164232元系工程结算后，工程烂尾后继续承租钢管租金，非工程结算款内租金。2016年9月2日，***以脚手架工程实际施工人身份向恒福公司、***主张各项工程款及租金（工程施工结束后，未拆除脚手架的租金），并以“备忘录”载明时间为2016年9月2日10时，地点为恒福建设公司办公室，参与人员：***、***、恒福公司***等。《备忘录》明确双方结算工程款。同时，载明***必须于2016年9月30日之前，清理完成钢管、扣件等，有损坏的，***负责赔偿”，且***确认未拆除钢管、扣件等数量及日租金，钢管、扣件未拆除，一审***按此计算至起诉之日，并主张租金请求164232元系工程款结算有明确的事实依据，系结算后新发生的费用，而非工程费用，该钢管、扣件非工程材料，而是工程施工设备，一审对此事实认定错误。二、一审关于违约金的核减超过法院自由裁量权范围。2016年9月2日，***以脚手架工程实际施工人身份向恒福公司、***主张各项工程款以及租金（工程施工结束后，未拆除脚手架的租金），并以“备忘录”载明时间为2016年9月2日10时，地点恒福建设公司办公室， 参与人员：***、***、恒福公司***等。《备忘录》载明，确认此项目工程款欠付***140000元（逾期不清除临湖大厦工程现场，工程款调整为150000元），并约定20%逾期违约金，故***一审主张工程款150000元及违约金30000元有明确的事实依据，系双方意思自治行为，且该违约金约定属于法定合理范围之内，一审法院无权核减20000元违约金。三、一审未查明并认定***挂靠行为，导致恒福公司连带责任被不当免除，应予纠正。工程挂靠即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。本案中***明显属于挂告恒福公司进行工程施工行为，恒福公司应承担连带责任。理由包括但不限于如下内容：第一、一审已查明恒福公司仅收取“管理费”事实，而只收取管理费行为应认定为挂靠行为更为妥当；第二、《备忘录》内容涉及多个不同项目（包括异地项目），但总承包单位均为恒福公司，均由***负责施工，故可以看出***与恒福公司形成稳定的工程施工挂靠关系。三、一审提交的工程施工公示牌证据可以证实恒福公司法定代表人等多名管理人员为涉案工程相应负责人,恒福公司与***并未完全独立。综上,一审判决事实认定错误、法律适用错误。特依法提起上诉,请求二审法院撤销原判,发回重审或对一审判决直接予以改判,支持***的上诉请求。补充：恒福公司与腾达架业直接签订了脚手架承包合同，且恒福公司临湖大厦项目部盖章确认。另临湖大厦项目部工程概况公示牌明确工程施工单位为恒福公司，临湖大厦项目管理人员名单及监督电话公示牌明确公司项目总负责人为***，***系恒福公司法定代表人，因此，根据合同相对性原则，恒福公司应当承担共同连带责任。 恒福公司答辩称：一、恒福公司与***没有合同关系，***向恒福公司主张合同义务没有事实和法律依据。2013年8月16日，恒福公司从发包人芜湖县临湖置业有限公司承包芜湖县临湖大厦1#、2#综合楼工程。2013年8月18日，恒福公司将上述工程转包给***。后***以临湖大厦项目部名义与***以腾达架业名义签订了一份脚手架承包合同，***将其中的脚手架分项工程外包给腾达架业。***系脚手架分项工程的实际施工人。2016年9月，***与***个人以备忘录的形式进行案涉脚手架工程款的结算。从上述事实可能看出，恒福公司是总承包人，***系工程的分包人，恒福公司从未与腾达架业或***签订过合同，***与***个人签订的脚手架承包合同也是与***个人进行的工程款结算。根据合同相对性原则，***向恒福公司主张合同义务没有事实和法律依据。二、本案支付违约金条件尚未成就，***主张违约金没有事实依据。备忘录载明：***尚欠***工程款140000元。上述工程款***保证只要来钱后第一时间优先支付给***，否则，***必须承担剩余140000元欠款的20%违约金。因工程停工后，发包方未再支付过工程款，***不存在上述约定的违约行为，故***与***约定支付违约金的条件尚未成就，现***主张违约金没有事实依据，不应得到支持。三、***主张钢管租金事实不清，证据不足，应予驳回。案涉工程停工后，***拆除了一部分脚手架，***未举证证明还有多少尚未拆除，故其在本案中主张钢管租金事实不清，证据不足。综上，请求驳回***对恒福公司的诉讼请求。 ***、腾达公司均未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令恒福公司、***、腾达架业共同连带向***支付临湖大厦项目工程款150000元及违约金30000元（合计180000元）；2.判令恒福公司、***、腾达架业共同连带向恒福公司支付钢管租金164232元及赔偿5735米钢管损失、3114只扣件损失、12米工字钢损失（以鉴定或评估为准）；3.判令恒福公司、***、腾达架业承担本案诉讼费用、保全费用及鉴定费用。 一审法院认定事实：2013年8月16日，芜湖县临湖置业有限公司与恒福公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：芜湖县113-4地块1#、2#综合楼工程（临湖大厦），工程内容：图纸范围内土建、水电安装（含人防工程）。合同价款：39680635.43元。2013年11月30日，恒福公司（甲方）与腾达架业（乙方）签订《脚手架承包合同》，载明工程名称：临湖大厦1#、2#综合楼工程，承包形式：包工包料，合同价款及付款方式:1、地下室外架及内架按每平方26元计算；2、1#楼外架及内架按每平方30元计算；3、2#楼外架及内架按每平方49元计算；4、人工费补贴两万元整。落款处甲方由***签字，加盖恒福公司临湖大厦项目部公章，乙方由***签字，加盖腾达架业合同专用章。 2016年9月2日,***以脚手架工程实际施工人身份向恒福公司、***主张各项工程款以及租金,并以“备忘录”形式确认结算金额，《备忘录》载明时间：2016年9月2日10时；地点：恒福公司办公室；参与人员：***、***、恒福公司***等；《备忘录》载明***与***关于芜湖县临湖大厦工程款事宜达成如下协议：第一，芜湖县临湖大厦工地上的塔吊归***所有…***在2016年9月20日之前办理塔吊交接手续，作价12万。第二，芜湖县临湖大厦项目***与***协商一致工程总价款为人民币贰拾陆万元整，扣除第一条塔吊作价12万元后，***尚欠***工程款人民币壹拾肆万元整（140000元）。该壹拾肆万元的工程款***必须保证只要来钱后第一时间优先支付给***，否则***必须承担剩余壹拾肆万元欠款的20%违约金。……。第四，芜湖县临湖大厦工程现场钢管、扣件***必须于2016年9月30日之前清理完毕，并办好与***之间的交接手续。如果钢管、扣件等有损坏的，***必须据实赔偿，如果2016年9月30日之前，***不清理完毕，第二条协商的工程总价款就变更为人民币贰拾柒万元整（270000元），***同意该变更。同时未清理的钢管、扣件的租金按照***给***出具的承诺书确定的数量、价格计算租金。落款处签字：***，***。上述合同签署后，***完成案涉楼层约定的十七层其中五层的脚手架工程，完成后拆除了一部分脚手架，现剩余未拆除的脚手架为地下室及后浇带部分脚手架，具体数量为：钢管5735米，扣件3114只，工字钢12米。 另查明：2014年，恒福公司与***签订了《工程内部承包合同》，约定由恒福公司就芜湖县113-4地块1#、2#综合楼台工程（临湖大厦）项目分包给***，乙方***交纳甲方恒福公司的管理费为施工总价的2%，合同还对工程内容、承包方式、合同价款均进行了约定。合同落款处甲方负责人签字，加盖恒福公司合同专用章，签字日期为2013年8月18日；乙方由***签字，签字日期为2014年3月28日。 2014年2月26日，腾达架业（甲方）与***（乙方）签订《架业内部分包协议》，约定甲方将案涉工程发给乙方施工。合同载明：1、发包方式：包工包料（钢管、扣件、密目网、竹笆）；2、承包范围：内外钢管脚手架；……；6、承包价款：甲方按承包面积0.7元/m2收取乙方管理费。 又查明：该工程项目发包方芜湖县临湖置业有限公司因资金问题，于2014年8月停工。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案争议焦点在于：1.恒福公司与***的关系；2.***与腾达架业的关系。 关于焦点一。转包是指施工单位与发包人签订施工合同之后，将工程转包给其他单位和个人，转包行为发生在施工事同签订之后。而挂靠行为中，挂靠人实际承接到工程（与发包人签订施工合同）之前，挂靠行为即已存在。因此，在转包的情况下，与发包人实际进行合同谈判的主体以及签约主体相同，都是转发包人而非转承包人。本案中，2013年8月16日，发包方芜湖县临湖置业有限公司与恒福公司签订《建设工程施工合同》，后恒福公司与***签订《工程内部承包合同》，合同落款处甲方恒福公司签字日期为2013年8月18日，乙方***签字日期为2014年3月28日。内部承包合同甲乙双方签字日期虽不是同一时间，但均于施工合同签订之后，且与芜湖县临湖置业有限公司进行合同协商和签字的主体是恒福公司负责人，而非***。故恒福公司与***的关系应为转包，而非挂靠。 关于焦点二。施工企业内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，没有在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，也不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质。本案中***非腾达架业正式员工，腾达架业只收取管理费，没有在资金、技术上提供支持，案涉项目为***洽谈对接，用工材料为***所有，且合同履行过程中，***自筹资金，自行组织施工队伍，自主管理，应当认定为***借用腾达架业资质，与腾达架业之间形成挂靠关系。 任何形式的转包均为法律所禁止，基于挂靠签订的施工合同属于无效合同，故本案中恒福公司与***签订的《工程内部承包合同》、***与腾达架业签订的《架业内部分包协议》均无效。由于案涉工程交付结算，故***有权要求参照结算协议即《备忘录》主张工程价款。***与发包人不具有合同关系，但承接了全部施工内容并实际完成了部分施工内容的承包主体，是案涉项目的实际施工人。在转包情况下，转承包人***以自己名义对外经营，并实际承担最终的民事责任。***与***关于芜湖县临湖大厦工程款结算事宜在《备忘录》中达成协议，***以自己所有的塔吊作价120000元折抵工程总价款，工程现场钢管、扣件未清理完毕，同意工程总价款变更为270000元。扣除120000万元后，***应支付***工程款150000元。对于《备忘录》中约定的工程款总价20%的违约金条款，一审法院认为，《脚手架承包合同》、《架业内部分包协议》均无效，腾达架业、***与***均需承担合同无效的法律责任，对于案涉工程造成的损失，***需承担其中一部分责任，而非全部责任，一审法院酌定违约金由***承担10000元。《脚手架承包合同》载明承包方式为包工包料，脚手架的租赁费应囊括在合同总费用当中，对钢管租金的诉请一审法院不予支持。***挂靠腾达架业，对于现场尚未拆除的脚手架的价值损失未申请鉴定，并表示对钢管、扣件损失保留诉请，对该项损失其可另行起诉。 综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效后十日内向***支付工程款150000元、违约金10000元，共计160000元；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费用3232元，由***承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明：***一审提交的临湖大厦项目公示牌照片中显示：恒福公司为临湖大厦项目施工单位，项目总负责人为***，项目负责人为***。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为,综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要是：一、***一审主张的租金164232元诉请，能否予以支持；二、一审法院酌情将约定的20%违约金标准调整为10000元，是否适当；三、恒福公司应否向***承担连带给付责任。 关于争议焦点一。***一审主张的租金164232元，系2016年工程结算后至今仍未拆除的地下室及后浇带部分的钢管、扣件新发生的租赁费用。从***的陈述及其提交的现场照片等可以看出，该部分钢管、扣件实际已无法拆除，即使拆除下来亦无法重复使用，而临湖大厦项目已于2014年8月停工，故对于该部分无法拆除的钢管、扣件损失宜由***进行折价赔偿，如同时持续按日计算租金，则明显对***不公，故一审法院未判决支持***的该部分租金诉请，并无不当。***一审中同时诉请主张了该部分钢管、扣件的租金及损失赔偿，但未申请司法鉴定确定损失数额，故***可就损失赔偿问题另行主张权利。 关于争议焦点二。***与***在2016年9月2日《备忘录》中明确约定逾期付款应承担20%的违约金，结合欠付工程款本金150000元以及至今仍未支付的事实，***诉请主张由***支付其30000元逾期付款违约金，并不明显过高，一审法院酌情调整为10000元，缺乏事实与法律依据，本院对此予以纠正。 关于争议焦点三。***虽上诉主张***系挂靠恒福公司进行工程施工，但并未就此提交充分证据证明。恒福公司在二审中接受***询问时称，案涉工程系恒福公司承接以后再转包给***施工的。因此，***诉请主张由恒福公司共同承担给付责任，缺乏事实与法律依据，一审判决未予支持，亦无不当。 综上所述，***关于违约金部分的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2020）皖0221民初1439号民事判决； 二、***于本判决生效后十日内向***支付工程款150000元、违约金30000元，共计180000元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费6464元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年五月二十四日 书记员*** 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;