某某、某某商业贿赂不正当竞争纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院 民事判决书 （2019）***730号 上诉人（原审被告）：***，男，1980年10月15日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 上诉人（原审被告）：***，男，1981年5月10日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月4日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东圣义律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东圣义律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：山东华云机电科技有限公司，住所地山东省济南市高新区新泺大街1166号奥盛大厦1号楼21层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南辉腾机电设备有限公司（已注销），住所地山东省济南市天桥区蓝翔路15号时代总部基地一期第二部分五区8号楼5-46室。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***、***、***因与上诉人山东华云机电科技有限公司（以下简称华云公司）、被上诉人济南辉腾机电设备有限公司（以下简称辉腾公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***、***共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华云公司对***、***、***的诉讼请求。一、二审诉讼费用由华云公司承担。事实与理由：一、一审认定***、***、***未能全面履行和解协议第二项构成违约事实不足，证据不充分。1.辉腾公司对华云公司不构成不正当竞争。根据华云公司与***、***、***签订的和解协议，辉腾公司不是协议中约定的义务方，本案为违约之诉，辉腾公司是否构成不正当竞争与本案无关，一审法院作出辉腾公司构成不正当竞争的认定属于超诉讼请求范围审理。华云公司虽然享有涉案“***”商标，但其申请注册在后，辉腾公司成立在先，而早在2009年华云公司注册涉案商标之前，“***”作为成熟的、公开的行业通用技术已经被广泛使用，不能作为区分产品来源的商业标识使用。且从华云公司提交的公证书中可以看出，辉腾公司也仅是在其网站有一处对“豪克高能超声金属处理技术”进行了介绍。因此，一审法院认定辉腾公司使用“***”构成不正当竞争错误。2.辉腾公司作为独立的企业法人，即使其在相关网站的链接和网站内容构成不正当竞争，也应由公司承担侵权责任而不能想当然认定法定代表人、股东构成不正当竞争，进而认定***、***、***未能全面履行和解协议第二项构成违约。3.关于辉腾公司网站问题，该网站属于公司无形资产，涉案和解协议中约定***、***、***可以自行处理公司剩余资产，在和解协议没有明确约定辉腾公司不能将其网站或品牌进行转让获利的情况下，一审法院以***、***、***“有能力且应该关闭”为由认定违约有失公正。华云公司没有证据证明和解协议签订后辉腾公司或***、***、***仍然在维护公司网站并进行持续宣传推广。辉腾公司已经将资产打包转让给其他公司，即使有经营活动，也是为了保障辉腾公司经营期间售出产品的售后服务，且辉腾公司原业务人员作出的个人行为也与本案无关。 华云公司辩称，一审判决关于***、***、***违反和解协议第二条约定事实认定正确。现有证据可以证明***、***、***成立的辉腾公司网站截止2018年3月21日仍在通过广告推广的方式继续经营使用。涉案公证书已经证明，辉腾公司还在以***商标作为关键词进行网络广告推广，并在网站上显示***加工设备，上述行为违反了和解协议约定并恶意攀附华云公司商品商誉造成相关公众混淆，违约后果严重。***、***、***系辉腾公司法定代表人及股东，完全控制辉腾公司，辉腾公司意思表示和行为即反映了***、***、***的意思和行为，显然***、***、***通过辉腾公司实施和解协议第二条禁止经营行为构成违约。且协议也约定***、***、***要注销辉腾公司，辉腾公司也是协议当事人，关于辉腾公司行为与本案无关理由不能成立。 华云公司上诉请求，依法改判***、***、***向其支付违约金200万元。一、二审诉讼费由***、***、***承担。事实与理由：1.一审法院认定***、***、***构成违约事实正确，但认定200万违约金过高没有事实和法律依据。双方和解协议约定的200万元违约金是各方明确的真实意思表示，是订立合同时可以预见的违约成本。华云公司已经举证为开发超声波金属表面加工装置研发投入，仅2005年至2007年就达393.17万元。本案不能以合同标的额等作为参考评判违约金是否过高的依据，本案是因侵犯知识产权引起，签订和解协议的目的就是要求掌握华云公司知识产权的***、***、***及辉腾公司退出市场。如果约定的违约金数额不被认可则很难达到约束侵权人停止经营目的。2.一审法院采信***、***、***因税务机关稽查导致其未在和解协议约定的时间内申请注销的理由是错误的。2017年12月26日辉腾公司已经缴纳税款处理完毕，但***、***、***并未按照协议申请注销公司并继续经营，而是直到2018年5月22日立案起诉之后才开始办理注销手续，并非根据协议约定在两个月内申请注销辉腾公司，故其违约成立。***、***、***控制下的辉腾公司不正当竞争行为当然构成***、***、***的违约行为。 ***、***、***共同辩称，本案是违约之诉，不涉及商标侵权问题。辉腾公司是否构成不正当竞争与本案无关。***作为创新性能量加工技术，已经成为行业通用技术，是一种技术名称，不能作为区分产品来源的标识使用。华云公司没有证据证明***、***、***违约，且***、***、***在和解协议约定的时间内申请注销辉腾公司但因行政部门原因到2018年6月份才进入注销公告程序，合同约定200万违约金明显偏高，请求予以调整。 华云公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、***、***及辉腾公司停止侵害华云公司商标权及不正当竞争行为；2.判令辉腾公司停止进行广告宣传；3.判令***、***、***及辉腾公司继续履行各方于2017年3月25日签订的《和解协议》并向华云公司支付违约金200万元；4.判令***、***、***及辉腾公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，华云公司明确本案以主张违约之诉为准，向一审法院撤回了第1、2项诉讼请求，要求***、***、***继续履行和解协议并赔偿违约金200万元。 一审法院认定事实如下： 1.***、***、***原均系华云公司职工，三人分别于2007年4月18日、8月14日、10月28日离职。2007年11月19日，***、***、***三人作为股东（发起人）注册成立辉腾公司，***为法定代表人，经营范围包括机械设备、电子产品及配件、计算机及配件、振动时效设备、机床配件的生产、销售；仪器、仪表、体育器材、润滑油、金属材料、钢材、建材、汽车零部件、五金交电、非专控通讯器材、化工产品的销售；超声波技术的研发、销售。 2015年11月，华云公司以侵犯商业秘密为由向济南市经济侦查支队举报***、***、***。2017年3月25日，华云公司（甲方）与***（乙方）、***（丙方）、***（丁方）、辉腾公司（戊方）签订了《和解协议》，约定：一、***、***、***于协议生效之日起二个月内申请注销辉腾公司，并自行处理公司剩余的资产，保证在五个月内注销完毕。二、***、***、***不再从事与华云公司相同或类似的行业，即不得再与华云公司目前从事行业有竞争或经营同业的单位任职；不得再生产、经营、参与经营、投资与华云公司同类产品与业务；不得将掌握的华云公司商业秘密进行任何形式许可他人使用或转让。三、***、***、***于协议生效之日起三个月内共同向华云公司支付经济赔偿金50万元，分三期支付。四、***、***、***如有违反上述任何一项的，由违约方分别向华云公司支付违约金200万元。不足以弥补华云公司损失的，华云公司有权继续追偿。五、协议履行完毕，华云公司不再追究***、***、***包含刑事责任在内的任何责任，并为***、***、***向公安机关出具相关证明。六、协议自各方签字盖章（按手印）之日生效。 ***、***、***按照上述协议约定已将赔偿金50万元支付华云公司。 2.2018年3月21日，华云公司的委托代理人向山东省济南市齐鲁公证处申请证据保全。由公证员使用公证处电脑，进行清洁性检查后，使用360搜索“***”，点击进入“高能超声金属处理系统-济南辉腾机电053188193886”链接，进入“http：//www.huitec.com”辉腾机电网站页面。其中，产品中心展示有“超声波时效仪-冲击枪、超声波时效仪-工具头”等产品的图片，相关案例中亦有产品应用的展示照片，公司介绍和关于我们中记载“济南辉腾机电设备有限公司，总部位于济南市时代总部基地……是一家拥有自主知识产权的高科技创新型企业”、“济南辉腾机电设备有限公司……一直致力于机械加工行业的技术革新，特别是在金属精密加工及残余应力检测、消除等方面……拥有一站式残余应力解决方案和完整的产品线”，联系电话“400-6459866”，邮箱“151×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”，联系我们“免费热线：400-6459866、电话/传真：0531-88193886、手机：136××××4257、联系人：段先生、QQ：15×××22”，上述网页底部显示有“济南辉腾机电设备有限公司版权所有鲁ICP备100010219号-2***金属表面加工设备***焊接应力消除设备”。公证员对上述操作的相关页面进行截图，于2018年3月27日出具（2018）济齐鲁证经字第1455号公证书。 2018年4月9日，华云公司的委托代理人***向山东省济南市齐鲁公证处申请证据保全。由公证员监督，***拨打“http：//www.huitec.com”辉腾机电网站页面中记载的联系人手机号“136××××4257”，询问了对方身份、业务等信息，***询问是否是“济南辉腾机电”及是否做“超声波加工（镜面加工）的”，对方均予以肯定。公证员对上述过程进行了录像，于2018年4月20日出具（2018）鲁济南齐鲁证民字第3732号公证书。 另查明，2009年1月14日，经国家商标局核准华云公司注册取得第5131997号“***”文字商标，注册有效期至2019年1月13日，核定使用商品（第7类）：陶瓷工业用机器设备（包括建筑用陶瓷机械）；化学工业用电动机械；全自动振动应力消除装置；金属加工机械；精加工机器；机床等。 2016年11月22日，济南市国家税务局稽查局第600102号税务检查通知书，对辉腾公司2015年1月1日至2015年12月31日期间涉税情况进行检查。同日，济南市国家税务局稽查局税务事项通知书，因发现其他税收违法线索，对辉腾公司检查期间扩展至2016年10月。2017年11月20日，济南市国家税务局稽查局出具济国税稽处［2017］312号税务处理决定书，辉腾公司应补缴增值税30287.61元，税款自滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。同日，济南市国家税务局稽查局出具济国税稽罚［2017］234号税务行政处罚决定书，认定辉腾公司存在偷税行为，决定处所偷税款百分之五十的罚款，计15443.81元。2017年12月26日，辉腾公司将上述税款缴纳。2018年6月28日，济南市天桥区工商行政管理局发布辉腾公司简易注销公告信息。 案外人***向一审法院出具证人证言称，其自2013年12月-2017年7月在辉腾公司担任销售经理，离职后就职于济南长川数控设备有限公司，在其不知道客户来源的情况下，客户询问是否为辉腾公司，***回答为“是”。 一审法院认为，华云公司与***、***、***、辉腾公司签订的《和解协议》系各当事人之间真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。 根据《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，华云公司主张***、***、***违反涉案和解协议第一、二项，应承担违约责任，一审法院认定如下： 一、关于***、***、***是否违反和解协议第一项的约定。辉腾公司注销公告信息发布时间系2018年6月28日，明显超出约定的期限，对此，***、***、***辩称因辉腾公司受到济南市国家税务局稽查局的税务稽查无法按照约定完成注销。一审法院认为公司注销程序涉及国家行政机关工作流程，***、***、***无法控制，且***、***、***已提交相关证据证明辉腾公司确实受到税务稽查，故，一审法院对***、***、***的抗辩予以采信。 二、关于***、***、***是否违反和解协议第二项的约定。1.“http：//www.huitec.com”网站页面显示的全部为辉腾公司企业简介、新闻、产品及联系方式等相关的内容，并且网页底部显示有“济南辉腾机电设备有限公司版权所有鲁ICP备100010219号”，故一审法院认定该网站系辉腾公司开办，***、***、***作为辉腾公司的法定代表人、股东，应当知道该网站的存在。***、***、***辩称该网站系***注册使用，与辉腾公司无关，并提交了国际顶级域名证书加以证明，一审法院认为该域名证书真实性难以确认，且***原系辉腾公司员工，***、***、***的抗辩证据不足且违背常理，一审法院不予采信。2.华云公司注册取得第5131997号“***”文字商标，其享有的专用权应受到法律保护。在“360”网站以“***”为关键词进行搜索时，搜索结果显示有“高能超声金属处理系统-济南辉腾机电053188193886”链接，该链接指向“http：//www.huitec.com”的辉腾公司网站，并且该网站网页底部显示有“***金属表面加工设备***焊接应力消除设备”，致使本拟通过“***”关键词了解华云公司相关情况的网络用户误入辉腾公司网站，导致华云公司丧失部分潜在市场交易机会，使华云公司在市场竞争中处于不利地位，违反了市场活动中的公平、诚实信用原则，构成不正当竞争。3.依据“http：//www.huitec.com”辉腾公司网站中的联系方式，仍然可以联系到相关业务人员，且该业务人员在对话中仍作出了从事经营活动的意思表示。综上所述，一审法院认为***、***、***作为辉腾公司的法定代表人、股东应知涉案辉腾公司网站、辉腾公司不正当竞争行为以及通过网站上显示的信息能够联系到相关人员的事实，也有能力关闭涉案网站。涉案和解协议明确约定了“***、***、***不再从事与华云公司相同或类似的行业，包括不得再生产、经营、参与经营、投资与华云公司同类产品与业务”，而***、***、***在未完成公司注销或转让股权退出公司经营的情况下，在签订协议后有义务避免上述行为的发生。***、***、***未能全面履行和解协议第二项构成违约，应承担违约责任。 根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，***、***、***认为约定的200万违约金过分高于造成的损失，请求法院予以减少。一审法院认为，华云公司提交证明其损失的证据与本案缺乏关联性，对其主张的损失证明不充分，涉案和解协议约定的违约金过分高于造成的损失，应予以适当减少，***、***、***应继续履行协议并共同向华云公司支付50万元违约金。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决：一、***、***、***继续履行于2017年3月25日签订的《和解协议》并向华云公司支付违约金共计50万元；二、驳回华云公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由华云公司负担5000元，***、***、***负担17800元。 二审中，各方均未提交新的证据。 二审查明，辉腾公司已于2019年2月1日被济南市天桥区市场监督管理局注销。二审中，***、***、***陈述，辉腾公司在2017年12月26日税款缴纳完毕后，未及时申请注销的原因是多次去税务机关询问，但税务机关均答复还没有消除对该公司的处理记录，因此无法办理申请注销手续。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，根据当事人诉辩及查明的事实，本案争议的焦点问题为：一是***、***、***是否违反了涉案和解协议的约定；二是如果构成违约，一审法院认定的违约金是否适当。 关于第一个问题。***、***、***主张，辉腾公司是否构成不正当竞争与本案无关，涉案商标“***”属于通用技术名称，辉腾公司仅是作为技术介绍使用；辉腾公司行为属于独立法人行为，和解协议签订后的相关行为是为保障售后服务，且系公司原业务人员的个人行为与本案无关。本院认为，本案中华云公司以***、***、***及辉腾公司违反双方和解协议约定为由，要求其承担违约责任，因此本案属于违约之诉，解决双方争议的关键就是审查***、***、***相关行为是否违反了涉案和解协议的约定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。经查，2017年3月25日，华云公司与***、***、***及辉腾公司签订的和解协议第一条约定，***、***、***于协议生效之日起二个月内申请注销辉腾公司，并自行处理公司剩余的资产，保证在五个月内注销完毕；第二条约定，***、***、***不再从事与华云公司相同或类似的行业，即不得再与华云公司目前从事行业有竞争或经营同业的单位任职；不得再生产、经营、参与经营、投资与华云公司同类产品与业务；不得将掌握的华云公司商业秘密进行任何形式许可他人使用或转让。上述约定属于当事人对于自身经营及业务范围的限制和处分，系真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效协议，各方应当诚信履行。虽然在二审中***、***、***主张上述协议属于受胁迫签订但没有证据证明，且也未在法律规定的时限内要求撤销，本院不予支持。依据上述和解协议约定，对于***、***、***是否构成违约，具体分析如下：1.关于辉腾公司被诉行为的性质。根据查明事实，辉腾公司在涉案和解协议签订后的2018年3月，其公司网站还可以通过搜索“***”关键词链接进入，并在公司网页上继续宣传超声波金属表面加工及残余应力检测消除产品技术，在网页底部还显示***金属表面加工设备、***焊接应力消除设备等，且该网页显示的联系方式能够正常联系并认可是辉腾公司工作人员，可以做“超声波加工”等。上述事实可以看出，辉腾公司在和解协议签订后，并未在约定的时间予以注销，还在以“***”的名义继续经营与华云公司相同或相近的业务，该行为直接违反了涉案和解协议约定第一、二条。而且辉腾公司通过设置与华云公司商标一致的“***”关键词搜索功能，将公司网站与“***”关键词建立链接，容易产生市场混淆，减少华云公司的市场机会和利益，该不正当手段涉嫌侵害华云公司商标权及构成不正当竞争，实际上也违反了涉案和解协议的第二条约定的合同目的。一审法院对此认定正确。2.关于“***”是否为通用技术名称问题。***、***、***认为“***”系相关超声波加工技术的通用技术名称，但未提交有效证据予以证明，且“***”商标权仍然处于有效期内亦未被撤销或宣告无效，应当依法受到保护，因此***、***、***关于“***”文字标识属于通用技术名称可以正当使用的理由不能成立，本院不予支持。3.辉腾公司被诉行为的责任承担问题。***、***、***认为即使辉腾公司构成不正当竞争，其也与本案无关，更不应认定***、***、***违约。本院认为，本案中***、***、***及辉腾公司均为各方签订的和解协议的合同主体，均负有相关合同义务。而辉腾公司虽然系独立法人，但其行为是受作为公司法定代表人及股东的***、***、***控制。特别是在各方签订协议要求及时注销辉腾公司的情形下，***、***、***作为辉腾公司控制人，没有及时停止辉腾公司活动，以至辉腾公司还继续通过使用“***”产品名义开展经营活动，侵害华云公司经营利益，辉腾公司上述行为应当视为***、***、***的行为。至于***、***、***主张设立公司网站、进行经营活动是由原公司职工所为，与其无关的问题，本院认为，相关行为无论是否是辉腾公司原工作人员的个人行为，辉腾公司职工设立辉腾公司网站属于职务行为，通过辉腾公司网页上的联系方式可以进行联系并以公司名义进行业务交流，其行为亦属于辉腾公司行为，法律后果均应由辉腾公司承担。而作为辉腾公司控制人，***、***、***实际上也完全有能力在和解协议签订后及时关闭辉腾公司网站，以避免上述违约行为，但***、***、***却疏于管理，应当承担违约责任。原审对此认定并无不当。4.关于***、***、***没有按照和解协议约定时间注销辉腾公司是否具有正当理由的问题。华云公司认为，2017年12月26日辉腾公司已经缴纳税款处理完毕，而至2018年6月28日之前长达6个月时间未申请注销辉腾公司违反合同约定。本院认为，涉案和解协议约定***、***、***应于协议生效之日起二个月内申请注销辉腾公司，后因税务稽查问题，直到2017年12月26日辉腾公司才将相关税款缴纳完毕。此后，***、***、***应在条件具备时及时申请注销辉腾公司，但至2018年6月28日本案已进入诉讼阶段才申请注销辉腾公司，难谓及时履行相关合同义务。虽然***、***、***陈述未及时注销是因相关税务记录未消除无法申请注销，但其并未提交可以证明相关税务记录消除的确切时间以及积极向相关税务部门或工商登记部门查询或申请注销的有效证据，其申请注销辉腾公司的时间已经超出了合理期限，结合辉腾公司申请注销时间在华云公司起诉之后的事实，可以认定***、***、***并未按照合同约定及时注销辉腾公司构成违约。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于第二个问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，***、***、***主张双方约定的违约金200万元过分高于造成的损失，请求一审法院予以减少。从华云公司提交的损失证据看，主要为相关产品研发成本证据，与本案关联性不足，而对于实际损失并未有证据证明。因此，***、***、***虽然存在违约行为，但考虑到***、***、***已经支付给华云公司经济赔偿金50万元的实际情况，一审法院对涉案和解协议约定的违约金过分高于造成损失的部分予以适当减少，认定***、***、***继续履行协议并向华云公司支付50万违约金，基本符合本案实际，结果可予维持。华云公司关于***、***、***应当支付其违约金200万元的主张，本院不予支持。 综上所述，***、***、***及华云公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由***、***、***负担9150元；由山东华云机电科技有限公司负担9150元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年十月二十八日 书记员***