北京智恒网安科技有限公司、北京某某得软件系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终1269号

上诉人（原审被告）：北京智恒网安科技有限公司。住所地：北京市丰台区花乡高立庄616号新华国际中心C座二层219室。

法定代表人：尹智庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨峰，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：北京***得软件系统有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区经海二路29号院4号楼三层302室。

法定代表人：吴若松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张焕宇，北京市竞天公诚律师事务所律师。

上诉人北京智恒网安科技有限公司（以下简称智恒网安公司）因与被上诉人北京***得软件系统有限公司（以下简称***得公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年12月25日作出的(2018)京73民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭，并于2021年8月10日询问当事人，上诉人智恒网安公司的委托诉讼代理人杨峰、被上诉人***得公司的委托诉讼代理人张焕宇参加询问。本案现已审理终结。

智恒网安公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回***得公司的原审诉讼请求；2.本案诉讼费由***得公司承担。事实与理由：（一）原审法院认定范云飞在2009年4月至2015年2月为***得公司员工，主导了“wisegrid慧敏应用交付网关系统V4.1”软件（以下简称权利软件）的开发，与事实不符。范云飞于2014年7月即离开***得公司，而此时权利软件尚未开发完成。（二）原审法院判定范云飞接触权利软件的依据都来自***得公司提供的在个人电脑上保存的Outlook电子邮件内容证据，且无其他辅助证据佐证。对于公证电子邮件证据，由于此时电子邮件已经改变了保存位置和方式，其性质属于复制文件，并且公证机构在公证保全证据时，未要求提供有关资料的原始载体，不符合法律规定。（三）原审法院对“智恒GalaxyADC应用交付控制系统V5.0”（以下简称被诉侵权产品）内嵌的计算机软件（以下简称被诉侵权软件）的开发时间认定存在事实认定和法律适用错误。在无相反证据的情况下，智恒网安公司提交的被诉侵权软件著作权登记证可有效证明开发完成时间为2017年1月6日。（四）***得公司书面承认了权利软件的开发完成时间为2015年12月9日，并且和其对应的著作权登记证一致。原审法院漏认，属于事实认定错误。（五）原审法院将***得公司公证保存的软件名称和结构与被诉侵权软件进行相似性比对，得出具有高度一致性结论。但该公证书公证时手段涉嫌违规，用来和被诉侵权软件进行相似性比对的参照软件，也不能证明是***得公司具有权利的软件。***得公司使用“焦作人社局”设备的超级管理员权限进入系统后台，其可以对该设备内容进行任意更改，该份证据未经过有效证实，不应成为有效证据。***得公司应就提交给原审法院的源代码与提交到国家版权局备案的源代码进行同一性比对后编译生成目标软件，然后再与被诉侵权软件进行比对，原审法院比对对象错误。（六）在权利软件与被诉侵权软件均提供了源代码的情况下，经过编译进行同一性比对过程后，技术调查官现场勘验明确要求抽取源代码进行比对，但***得公司坚决不同意进行源代码比对致使比对无法进行，而不是原审法院认定的技术调查官认为“两者不具有同一性”无法进行相似性比对。原审法院将举证责任错误的分配给智恒网安公司，仅依靠***得公司提供的相似性比对材料得出“构成实质性相似”的错误结论。原审法院认定***得公司提出有10个模块具有差异，这其中包含了开源软件、不是由源代码编译的配置证书密钥、已经比对一致的文件和源代码中开发的新模块。智恒网安公司对这部分作出充分解答。（七）即便认定侵权，原审判决确定的赔偿金额也过高。智恒网安公司仅向***得公司销售成功过被诉侵权软件，***得公司提供的销售合同并非权利软件的销售合同而是其V2.0软件销售合同，无充足证据证明其软件价值。另外，软件开发成本、后期维护费用均不应算作权利软件的市场价值。

***得公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：（一）范云飞于2009年4月入职***得公司研发中心，于2015年2月正式离职，全程参与了权利软件的开发工作。2014年12月，权利软件的核心功能均已在范云飞的主导下开发完毕。范云飞在离职前已升任至***得公司西安研发中心的研发总监，其对于权利软件具有直接、全面的接触可能。***得（北京）科技有限公司、北京***得信息技术有限公司与***得公司高度关联，以同一实体存续，范云飞与***得公司及其关联公司的社保和劳动关系变化不影响其实质工作内容。（二）***得公司原审提交的电子邮件证据完全符合民事诉讼证据的要求，原审法院对此认定完全正确。（三）智恒网安公司对其主张的被诉侵权软件开发完成时间未提供充分的证据证明，原审判决对智恒网安公司主张的开发时间不予认可，合情合理。（四）权利软件的核心功能已于2014年12月在范云飞的主导下开发完毕，***得公司已经原始取得相关著作权，智恒网安公司主张应当以完全开发完成的时间作为权利软件著作权成立的时间缺乏法律依据。（五）被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似这一事实不但经合法有效的公证书证实，还在原审法院主持的现场勘验中得以完全复现，智恒网安公司的相关质疑毫无事实法律依据。（六）智恒网安公司无法对被诉侵权软件与权利软件的异常相似点作出合理解释，在其无法否定两者构成实质性相似的前提下，结合在案证据，智恒网安公司的侵权可能性更高。（七）原审程序中未比对双方源代码的根本原因是由于智恒网安公司根本未提供真实的源代码，比对毫无实质意义，智恒网安公司主张未能比对系***得公司无端反对导致的，严重违背事实。鉴于被诉侵权软件是灌录在特定产品中的软件，智恒网安公司必然持有相关软件的原版源代码。在此种情况下，智恒网安公司虽然对10处不相同给出了解释，但任何理由都不能构成10处不相同的合理理由。因为10处为何不同根本不重要，重要的是存在10处不相同这一事实本身即意味着该源代码并非真实的源代码。（八）原审法院举证责任分配完全正确。对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。（九）原审判决认定的赔偿金额已极低，若同意智恒网安公司的上诉请求，将极大影响知识产权权利人的维权信心和创新积极性，损害知识产权发展。

***得公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年6月8日立案受理。***得公司起诉请求：1.请求认定智恒网安公司侵害***得公司就权利软件享有的著作权中的署名权、修改权、复制权、发行权，并判令智恒网安公司停止侵权行为；2.判令智恒网安公司在其官方网站××首页显著位置，连续30日刊登道歉声明；3.判令智恒网安公司向***得公司赔偿经济损失300万元；4.判令智恒网安公司向***得公司赔偿维权合理支出377580元。

智恒网安公司原审辩称：1.智恒网安公司对***得公司主张的权利软件并无接触机会。智恒网安公司依法取得被诉侵权软件著作权，该软件于2017年1月6日开发完成，案外人范云飞从***得公司离职时，***得公司主张的权利软件尚未开发完成，而其入职智恒网安公司时，智恒网安公司的被诉侵权软件已经开发完毕。2.被诉侵权软件与权利软件不构成实质性相似。二者从设计思想、功能分类、可视化展示等方面都完全不一样，被诉侵权软件在各个方面都远远优于权利软件，提供了更好的功能和用户体验。***得公司主张的相似点都具有合理理由，其中开源软件、开源数据库并不归属于***得公司，智恒网安公司有权自由选择版本进行开发。***得公司主张的错误、冗余内容是国际公认的应用交互术语，并非***得公司独有。3.***得公司主张赔偿300万元没有任何依据。***得公司市场拓展不利是其经营不善导致的。智恒网安公司的软件除了***得公司购买之外，从未销售过。智恒网安公司产品入围中央政府采购名录，但是成交数量为零，未造成任何不利影响。故，请求依法驳回***得公司的全部诉讼请求。

原审法院认定事实：

（一）关于***得公司是否享有权利软件的著作权

《计算机软件著作权登记证书》显示，***得公司对权利软件享有著作权，相关软件的登记时间是2016年9月，开发完成日期是2015年12月。

（2018）京中信内经证字34982号公证书和（2018）京中信内经证字101043号公证书显示，国家广电总局和焦作市人力资源和社会保障局均使用***得公司的权利软件产品，相关IP地址的网页上写明了权利软件的名称和版本，并注明了“***得”的标志。

（二）关于智恒网安公司是否可能接触权利软件的事实

案外人范云飞的社会保险个人权益记录显示，案外人范云飞于2009年4月入职***得公司，并于2015年2月从***得公司正式离职。2017年3月1日，范云飞入职智恒网安公司。

案外人范云飞在***得公司工作期间的往来邮件显示，2011年1月2日，范云飞发送了一封邮件给***得公司的管理人员之一张刚，在邮件中声称其是2009年自研发中心成立开始的第一名研发人员，并对SmartGrid产品的开发给出了一些建议。

《计算机软件著作权登记证书》显示，***得公司曾于2012年6月14日用SmartGrid的名称申请过计算机软件著作权，SmartGrid是权利软件的曾用名。

在2012年4月6日的一封邮件里，***得公司的法定代表人吴若松发出一封邮件确认范云飞对于SmartGrid产品的研发作出的重大贡献，并调整了范云飞的薪资为18万元。2013年4月7日，安宏奎（时任研发中心总监）发出邮件，确认范云飞对***得公司产品有着不可替代的贡献。2013年12月26日，范云飞发出一封邮件，在邮件中，范云飞表示WiseGrid_V4.0是其设计的，并附带相关文档作为邮件的附件。2014年6月9日，法定代表人吴若松发出邮件，通知将提升范云飞为西安研发中心经理职务，并肯定范云飞在5年来为慧敏负载均衡产品作出的贡献。2014年12月29日，法定代表人吴若松发出邮件，收件人是研发中心全体，主要内容是安宏奎卸任研发总监，改为由范云飞担任总监职务，并再次肯定了其对慧敏产品开发与成功做出的不可磨灭的功劳。2014年12月31日，范云飞发出一封邮件，收件人是研发中心全体，主要内容是被任命为研发总监之后，鼓舞全员士气。

案外人范云飞的离职交接单显示，其于2015年1月31日离职，离职时范云飞已经是***得公司西安研发中心的研发经理。可见，相关邮件显示出范云飞被任命为研发总监的事实与相关劳动合同及其他人力资源资料的内容可以相互印证。

2014年7月10日，范云飞向***得公司法定代表人吴若松发出一封邮件，对研发中心各个人员的工作进行了分配，其中写明“范云飞负责V4.1版本核心功能研发”。该邮件还附带一张Excel表格，其中内容是具体的研发工作计划，其中范云飞预计2014年11月30日对权利软件的最终发布版进行测试。

在2014年12月18日的邮件中，范云飞对2015年的包括权利软件在内的研发任务进行了布置，其中写明“明年除需要维护现有的v3.1和v4.1版本之外…”，并且在任务表格中写明，2015年的主要任务是权利软件的性能提升和稳定性提升。

***得公司主张，在2014年11月，权利软件已经在范云飞的主导下完成了核心功能的研发，已经具有独创性，成为独立的作品。2014年11月30日，权利软件的最终发布版已经进入测试阶段，完成了核心功能主体开发，剩余工作主要是寻找bug以提高稳定性和其他相关性能，都是一些细枝末节的修改，不会改动软件的整体架构和核心算法。并且范云飞自2009年入职一直到2015年离职，全面主导了包括权利软件在内的各个版本的慧敏软件的开发。范云飞作为研发中心的第一个员工进入***得公司，作为西安研发中心的总监从***得公司离职，完全能够实现对权利软件的接触。

智恒网安公司主张，***得公司主张的实际开发完成时间为2015年12月，此时距离范云飞从***得公司离职已经接近一年的时间，并且范云飞于2014年12月升任西安研发中心的研发总监，2015年2月即从***得公司离职，范云飞对于权利软件没有接触的机会和可能。

被诉侵权软件的著作权登记证书显示，智恒网安公司登记被诉侵权软件的时间是2017年8月30日，其声称的开发完成时间为2017年3月2日。智恒网安公司未能提供其他证据证明其对被诉侵权软件开发的完成时间早于范云飞入职之前。除被诉侵权产品之外，智恒网安公司并无任何负载均衡相关产品的开发历史。被诉侵权产品的生产、销售也全部发生于范云飞入职之后。

（三）关于权利软件与被诉侵权软件是否构成实质性相似的事实

（2018）京中信内经证字34981号公证书中显示，2018年4月20日，***得公司的授权代理人石某到北京市中信公证处对其在智恒网安购买两台被诉侵权产品的过程及被诉侵权产品本身予以保全证据公证。2018年4月20日，公证员与石某来到北京市海淀区的智恒网安公司，购得被诉侵权产品两台，取得《合同书》一份以及编号为02961113的北京增值税专用发票一张，发票显示被诉侵权产品的价格为3.4万元／台。石某与公证员共同将前述商品带回公证处并对其进行加封、拍照。

（2018）京中信内经证字34982号公证书显示，2018年5月4日，***得公司委托其员工白某与李某到北京市中信公证处对其公证购得的被诉侵权产品进行拆解、运行，对产品运行时被诉侵权软件的特征予以截屏取证。李某在公证员的见证下，登录到IP地址XXX.XXX.XXX.XX:XXXXX对焦作市人力资源和社会保障局已经运行使用的权利软件的相关特征进行截屏记录。该公证书显示，被诉侵权软件与权利软件共有24处相似点，包括1.软件核心及程序结构完全相同，具体包括：产品程序证书MD5值完全相同、授权信息完全相同、配置文件结构完全相同、主目录结构70%以上完全相同、地理拓扑信息60%以上完全相同、数据库配置文件中具体配置信息相同；2.进程的自主命名完全相同，具体包括：超级用户的账户名称、密码完全相同、核心进程“lb24”命名完全相同、命令集“script4systemsysmgmtip_show”命名完全相同、路径确定参数“imp-decode-enable”命名完全相同、故障排查工具“pktdump”命名完全相同、健康检查功能“icmp-gw、http-ecv、https-ecv”命名完全相同、双机热备功能“systemsmarthbenable”命名完全相同；3.开发工具的类型、版本号、发行号完全相同，具体包括：数据库软件MysqlVer14.14Distrib5.5.27完全相同、路由功能软件ospfdversion0.99.21完全相同、DNS管理软件Bind9.9.2-P2完全相同、健康监测软件keepalivedv1.2.2完全相同、软件perl5version16subversion2完全相同、编程软件Python2.6.6完全相同；4.错误内容和冗余内容完全相同，具体包括：双机热备功能错误命名“smarthb”完全相同、无用目录“userconfig”完全相同；5.性能测试结果完全相同。另外，根据***得公司提交的著作权登记证书，权利软件的曾用名是“SmartGrid”，而被诉侵权软件中反复出现***得公司产品的该曾用名。

对此，智恒网安公司认为：首先，（2018）京中信内经证字34982号公证书的内容包含多个公证事项，混淆了权利软件和被诉侵权软件，造成了两者相似的错觉；其次，“对方录像.WMV”10分21秒出现的时间不对应问题，公证书疑似造假；再次，录像的中断原因，公证员未作出合理解释。综上，***得公司存在修改、破坏、更换智恒网安公司设备的嫌疑。

***得公司反驳认为：首先，（2018）京中信内经证字34982号公证书的内容包含多个公证事项，并且对各个公证事项都具有相应的录像或截屏资料用以证明，公证事项之间能够进行明显区分，并未相互造成影响；其次，“对方录像.WMV”10分21秒出现的时间不对应问题是因为屏幕由于长时间无人操作而休眠，而录屏软件还在持续进行录屏，此时该录屏软件仍然会录下内容，而非录下休眠状态的黑屏。并且，在此种情况下，录屏结果是智恒银河ADC系统的时间不再变化而电脑系统的时间仍然变化；再次，录像的中断原因，公证员已经做出合理解释，原因为“暂时未取得许可证”。***得公司在公证过程中始终未能取得许可证，而后续的操作并不建立在取得许可证的基础之上，***得公司无需取得许可证也能进行相关操作。综上，智恒网安公司对于（2018）京中信内经证字34982号公证书真实性的质疑不能成立。

为了进一步进行侵权比对，原审法院要求双方当事人提交各自的源代码，并在技术调查官的主持下进行相似性比对。在代码的同一性比对过程中，技术调查官发现，智恒网安公司提交的源代码与被诉侵权软件具有显著的差异。具体而言，技术调查官指示***得公司随机抽取20个技术模块对智恒网安公司提交的源代码与被诉侵权产品进行同一性比对，发现其中有10个具有明显差异，十个不相同的模块分别为Pktdump、snmpd、Zhlb0agent、Bind、Keepalived、Zhsnmpd、webkeeper、Servey.key、server.crt以及zhwebkper。智恒网安公司主张其中部分模块为开源软件，但未能合理解释源代码与被诉侵权产品中内嵌的代码不一致的原因。***得公司主张，鉴于智恒网安公司提交的源代码与被诉侵权软件的相似度仅为50%，两者不具有同一性，进一步进行相似性比对不具有实际意义。因此，技术调查官未对双方当事人提交的源代码进行相似性比对。

***得公司提出权利软件和被诉侵权软件功能界面的外观的比对截图及（2019）京首佳内民证字第03844号公证书。相关图片显示权利软件和被诉侵权软件功能界面的外观有一定差别。对此，***得公司主张，相关界面不同是智恒网安公司刻意针对交互界面进行了换皮修改以掩饰其侵权事实，并且相关司法实践中，软件的外观不同并不影响侵权的判定。

（四）关于被诉侵权行为的事实

智恒网安公司官方网站上对于被诉侵权产品进行宣传介绍。被诉侵权产品入围了中央采购名单，并获得了“2017年度应用交付系统自主可控技术创新奖”。

智恒网安公司主张，除了销售给***得公司的两台被诉侵权产品，无其他销售事实。被诉侵权产品虽然入围央采名单，但是实际销售量是零。

WiseGrid慧敏应用交付网关系统V2.0销售合同显示，WiseGrid慧敏应用交付网关系统V2.0单台总价为6万元，其中软件授权价格为1.9万元，约占整体价格的31.6%。***得公司未能提出其他证据证明其销售量下降也未提供被诉侵权产品除了入围央采名单和获奖之外的其他销售情况。

（2018）京中信内经证字34981号公证书显示，***得公司委托第三方自智恒网安公司购得了两台被诉侵权产品，每台为3.4万元。

另查明，***得公司提交了律师费、证据采买发票、公证费发票以及庭审笔录等在案佐证。***得公司为本案支付律师费、证据采买费、公证费等共计377580元。

原审法院认为：

（一）***得公司是否有权提起诉讼

《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

根据原审法院查明的事实，***得公司提供的著作权登记证明以及公证书显示的权利软件的实际使用情况，故在无相反证据的情况下，可以认定***得公司系权利软件的开发者，享有对权利软件的著作权。

（二）智恒网安对权利软件是否具有接触的可能性

案外人范云飞先后任职于***得公司和智恒网安公司。其中，2009年4月范云飞作为***得公司研发中心的第一名员工入职***得公司，于2015年2月正式离职，共计六年时间。在6年的工作时间内，范云飞全程参与了权利软件系列的开发工作。根据***得公司提供的范云飞的工作往来邮件，自2014年7月起，范云飞全面主导、负责权利软件的开发工作，其本人直接负责权利软件核心功能的开发。邮件显示，2014年12月，权利软件的核心功能均已在范云飞的主导下开发完毕，剩余工作仅为维护以及性能和稳定性的提升。范云飞在离职前已升任至***得公司西安研发中心的研发总监。可见权利软件是在范云飞的直接主导下完成的，范云飞对于权利软件具有直接、全面的接触可能。

2017年3月1日，范云飞入职智恒网安公司。2017年8月30日，智恒网安公司就被诉侵权软件申请了著作权登记。虽然智恒网安公司主张其开发完成时间为2017年3月2日，但除其在申请登记时自主声明的开发完成时间之外，并未提供其他证据证明被诉侵权软件在2017年3月2日已经开发完毕，因此，本院对于其主张的开发时间不予认可。

综上可知，原审法院认为智恒网安公司具有接触权利软件的可能性。

（三）被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性相似

被诉侵权软件与权利软件存在25处不合理相似之处。其中，第一，被诉侵权软件的进程、工具命名本应为自主命名，与其他软件完全相同的可能性较低，然而被诉侵权软件中出现多处与权利软件相同的命名，此类相同不符常理；第二，被诉侵权软件还大量出现权利软件的曾用名“SmartGrid”，可见被诉侵权软件与权利软件的渊源关系；第三，被诉侵权软件中出现了与权利软件中相同的错误、冗余内容，比如被诉侵权软件中将“双机热备功能”命名为“smarthb”，该命名与权利软件中的命名相同，但该命名属于***得公司在开发中的命名错误，并无任何合理理由，被诉侵权软件中出现相同的错误，有悖常理；第四，被诉侵权软件的核心程序结构与权利软件相似度极高，其中产品程序证书的MD5值、授权信息、配置文件结构、数据库配置文件的配置信息完全相同，主目录结构、地理拓扑信息相似度极高；第五，双方当事人主张的开发时间明显不同，但是双方当事人使用的开源软件等开发工具的版本号却存在大量的一致性，相关开源软件在智恒网安公司主张的开发时间已非最新版本，相关版本号与权利软件中的旧版本号保持一致，有悖常理；第六，被诉侵权软件的产品性能测试报告与权利软件公开的产品性能测试报告完全一致，据查，在软件不一致的情况下，产品外部体现的性能指标完全一致的情况几乎不存在，性能相同更印证了被诉侵权软件与权利软件的高度一致性。

对于上述不合理相似之处，智恒网安公司仅主张相关开发工具为开源软件，权属不归属于***得公司，而未能提供其他合理的抗辩理由。

在***得公司已经初步证明被诉侵权软件与权利软件的实质性相似之后，原审法院为查明是否存在实质性相似，要求双方当事人提交源代码，以便进行更为深入的相似度比对。然而，经技术调查官现场勘验，智恒网安公司提交的源代码与***得公司主张的被诉侵权软件相似度仅为50%，两者不具有同一性。因此，原审法院无法将其用于与权利软件的相似性比对。智恒网安公司无正当理由未能充分完成其举证责任，未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果。

综上，原审法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

（四）智恒网安公司应当承担何种法律责任

《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

***得公司并未提交充分证据证明其实际损失或智恒网安公司的侵权获利，原审法院根据权利软件的创作难度、智恒网安公司的侵权情节等因素，酌情确定30万元的侵权损害赔偿数额。此外，原审法院根据***得公司委托律师、公证购买被诉侵权产品用于维权等情况，确定智恒网安公司向***得公司支付维权合理支出20万元。

智恒网安公司使用***得公司的权利软件未给***得公司署名，侵害了***得公司享有的署名权，依法应当承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。

鉴于本案为侵权之诉而非确认之诉，即使其中包含确认侵权的认定，在判决主文中也不宜将确认侵权作为一个判项，而应当在判决的裁判说理部分予以认定。因此，***得公司关于确认智恒网安公司侵权的诉讼请求，原审法院在判决主文中不予支持，而在判决书中裁判说理部分予以认定。

原审法院依照著作权法第四十八条第一项，第四十九条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第二项、第三项、第四项、第五项，第九条，第二十三条第二项、第四项、第五项，第二十四条第一款第一项、第二项之规定判决：（一）智恒网安公司自判决生效之日起，立即停止复制、发行含有权利软件的产品；（二）智恒网安公司自判决生效之日起，在其官方网站××首页显著位置，连续30日刊登道歉声明；（三）智恒网安公司自判决生效之日起十日内，赔偿***得公司经济损失30万元；（四）智恒网安公司自判决生效之日起十日内，赔偿***得公司合理开支20万元；（五）驳回***得公司的其他诉讼请求。原审案件受理费33821元，由智恒网安公司负担2万元；由***得公司负担13821元。

本院二审期间，智恒网安公司为证明其主张，向本院提交了1组证据，为智恒网安公司两封邮件，一封是2016年11月21日由智恒网安公司对外发送的附件名称为“智恒科技应用交付系统介绍GalaxyADC5.0.ppt”的邮件，一封为2016年11月11日智恒网安公司与客户发送产品白皮书的邮件。用以证明智恒网安公司在2016年已经就被诉侵权软件尝试销售了，被诉侵权软件在范云飞入职之前已经开发完成，仅存在bug修复等存在问题的修改。

***得公司的质证意见为：对智恒网安公司提交证据的真实性、合法性认可，但关联性不认可。往来邮件仅涉及被诉侵权软件的销售接洽，不涉及技术研发情况，即无法证明智恒网安公司自主研发被诉侵权软件的过程，也不能证明被诉侵权软件在2016年7月已经产生销售。

本院的认证意见为：智恒网安公司提交的证据无邮件附件，仅凭借附件名称并不能证明与本案争议具有关联性，也不能达到证明被诉侵权软件已经开发完成的证明效果，本院不予采信。

***得公司提交了1份证据，系***得（北京）科技有限公司出具的《关于***得公司股权架构及范云飞劳动关系的说明》。其中，***得（北京）科技有限公司认可其与***得公司高度关联，“实际控制人、研发销售内容、工作人员经营办公地点也均唯一”。范云飞工作内容为涉案权利软件的研发，“相关劳动合同签署的相对方以及社保缴纳主体的差异仅仅是因为投融资主体的特殊需要或者出于公司财务管理的便利性考虑”。

智恒网安公司的质证意见为：***得（北京）科技有限公司并非本案当事人，从天眼查得到的信息无法证明***得（北京）科技有限公司与***得公司相关联。范云飞与***得公司劳动关系终止后从事的工作与***得公司无关。

本院的认证意见为：由范云飞与***得（北京）科技有限公司于2014年8月1日签署的劳动合同可见，范云飞自2014年8月1日起与***得（北京）科技有限公司建立无固定期限劳动关系，其工作岗位为西安研发中心部门研发经理，现该公司就范云飞在劳动关系存续期间的工作内容出具说明，此与范云飞2014年12月18日邮件中所述内容亦相对应，故本院对此予以采信。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷，《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）（以下简称2020年著作权法）自2021年6月1日起施行，《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（以下简称2010年著作权法）自2010年4月1日起施行，本案中侵权行为发生于2020年著作权法施行前，因此，本案适用2010年著作权法的相关规定进行审理。根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案的争议焦点问题为：（一）智恒网安公司是否侵害了***得公司的计算机软件著作权；（二）如构成侵权，原审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）关于智恒网安公司是否侵害了***得公司的计算机软件著作权的问题

智恒网安公司主张范云飞离职时权利软件尚未开发完成，智恒网安公司未接触权利软件，原审法院仅依靠***得公司提供的相似性比对材料得出“构成实质性相似”的错误结论。本院认为，计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。本院分别评判如下：

首先，关于智恒网安公司是否可能接触权利软件。一方面，结合***得公司原审提交的电子邮件内容及***得（北京）科技有限公司出具的说明，能够证明范云飞曾在2009年4月至2015年1月期间任职于***得公司及其关联公司的研发中心，并从事开发***得公司慧敏系列软件工作，原审法院据此认定权利软件是在范云飞直接主导下完成，及其对于权利软件具有直接、全面的接触于法有据。智恒网安公司虽对该电子邮件证据提出异议，但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。***得公司提交的电子邮件为Outlook中包含信息内容的可识别输出方式，其应视为电子数据的原件，且智恒网安公司并未提供任何证据推翻该组邮件的真实性，故原审法院对此予以采信并无不当。

另一方面，本案中，权利软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定***得公司著作权权利形成时间的依据。由前述邮件可见，在范云飞离职之前，***得公司已就权利软件进行了长时间的开发，其亦已对开发成果取得了对应的权利。同理，智恒网安公司主张其在软件著作权登记证记载的2017年1月6日已开发完成了被诉侵权软件，亦应当提供其在此前已就该软件进行开发的证据，然而，智恒网安公司在原审及本院二审中，并未提交证据证明其在范云飞入职之前，从事过被诉侵权软件的开发工作，亦未能提交证据就其在范云飞入职后短时间内即对被诉侵权软件进行了著作权登记作出合理解释。因此，原审法院结合权利软件的开发过程、范云飞参与开发的情况，及范云飞在***得公司和智恒网安公司的工作时间，认定智恒网安公司具有接触权利软件的可能性并无不当，智恒网安公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。

其次，关于权利软件与被诉侵权软件是否构成实质性相似。一方面，原审法院为查清事实，曾组织双方进行比对，但智恒网安公司作为被诉侵权软件的开发者，其所提交的源代码与被诉侵权软件不具有同一性，无法用于与权利软件的相似性比对。依照《计算机软件保护条例》第三条之规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。鉴于智恒网安公司未能积极履行举证义务，原审法院在无法进行二者源代码的直接比对的情况下，对目标程序和界面进行相似性比对并无不当。

另一方面，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。本案中，***得公司已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，智恒网安公司虽主张（2018）京中信内经证字34982号公证书存在涉嫌违规之处，其内容可能被更改，但未提交证据对该主张予以证明，故原审法院对此予以采信并不不当。由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了权利软件曾用名及错误命名。智恒网安公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，原审法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似于法有据。在***得公司已证明智恒网安公司对权利软件具有接触可能性、两款软件实质性相似，且智恒网安公司未提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院认定智恒网安公司侵害***得公司权利软件著作权，并无不当，智恒网安公司的该项上诉理由本院不予支持。

（二）关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题

2010年著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”

智恒网安公司上诉称，原审判决认定的被诉侵权产品销售情况、权利软件的产品价值与事实不符。对此，本院认为，涉案两款软件均用于信息类的安全处理，在网络安全领域具有较大的需求空间，智恒网安公司虽主张被诉侵权产品除***得公司外无其他销售情况，但并未提供相应证据加以证明，本院不予采信。在***得公司没有提交证据证明因被诉侵权行为造成的损失，也无证据证明智恒网安公司的侵权获利的情况下，原审判决根据权利软件的创作难度、智恒网安公司的侵权情节等因素，在法定赔偿额内酌定的30万元赔偿数额并无不当。智恒网安公司关于原审判决确定的赔偿金额过高的主张，本院不予支持。

综上所述，智恒网安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由北京智恒网安科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　原晓爽

审 判 员　薛　淼

审 判 员　何　隽

二〇二一年九月二十三日

法官助理　张琳洁

书 记 员　汪　妮

裁判要点

案号

（2021）最高法知民终1269号

案由

侵害计算机软件著作权纠纷

合议庭

审判长：原晓爽

审判员：薛淼、何隽

法官助理：张琳洁

书记员：汪妮

裁判日期

2021年9月23日

涉案软件

“wisegrid慧敏应用交付网关系统V4.1”

关键词

计算机软件；源代码比对

当事人

上诉人（原审原告）：北京智恒网安科技有限公司；

被上诉人（原审被告）：北京***得软件系统有限公司。

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

原判主文：

一、北京智恒网安科技有限公司自本判决生效之日起，立即停止复制、发行含有“智恒GalaxyADC应用交付控制系统v5.0”的产品；

二、北京智恒网安科技有限公司自本判决生效之日起，在其官方网站www.zhihengit.com首页显著位置，连续30日刊登道歉声明（声明内容须经本院审核，逾期如未履行上述行为的，本院将选择相关媒体刊登本判决主要内容，费用由北京智恒网安科技有限公司负担）；

三、北京智恒网安科技有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿北京***得软件系统有限公司经济损失30万元；

四、北京智恒网安科技有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿北京***得软件系统有限公司合理开支20万元；

五、驳回北京***得软件系统有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费33821元，由北京智恒网安科技有限公司负担20000元（于本判决生效之日起七日内交纳）；由北京***得软件系统有限公司13821元（已交纳）。

涉案法条

《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十八条第一项、第四十九条；

《计算机软件保护条例》第三条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。

法律问题

计算机软件著作权侵权判断

裁判观点

在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任。在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。