湖南国湘人力资源劳务责任有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终3272号

上诉人（原审被告）：湖南国湘人力资源劳务责任有限公司,住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园隆平路869号东科园第17栋4层401号房。

法定代表人:张湘娥,董事长。

委托诉讼代理人：张靖，湖南天恒健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：臧骞，湖南天恒健律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年2月1日出生，汉族，住湖北省团风县。

委托诉讼代理人：邓沼利，湖南衡州律师事务所律师。

原审支持起诉机关：长沙市芙蓉区人民检察院。

上诉人湖南国湘人力资源劳务责任有限公司（以下简称国湘劳务公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

国湘劳务公司上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人的涉外劳务合作已于2018年7月13日终止，改判上诉人无须向被上诉人支付工资202931.79元、经济补偿117648元。事实与理由：一审判决对本案认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、本案为国际劳务合作纠纷，应当适用《对外劳务合作管理条例》第二十九条，而非《劳动合同法》第三十条，一审法院适用法律错误。上诉人是由国家商务部批准经营对外劳务合作的劳务公司，CHINAINTERNATIONALFUNDANGOLA–CIF,LDA(中国国际基金安哥拉公司，以下简称“中基安哥拉公司”)和其子公司CIF(ANGOLA)CEMENTCOMPANY,LDA(CIF安哥拉水泥有限公司，以下简称“安哥拉水泥厂”）为国外的企业，被上诉人为对外劳务输出人员，三方建立对外劳务合作关系。根据《劳动合同法》第二条以及《对外劳务合作管理条例》第二条的规定，本案中被上诉人的工作单位为国外雇主，不属于《劳动合同法》劳务派遣相关规定中的用工单位，本案不应适用《劳动合同法》，而应适用《对外劳务合作管理条例》。根据《对外劳务合作管理条例》第二十九条第一款，上诉人仅有协助被上诉人向中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂主张权益的义务，不是工资的支付主体。一审法院直接适用《劳动合同法》第三十条，系适用法律错误，二审法院应予纠正。二、上诉人与被上诉人系对外劳务服务合同关系，而非一审判决认定的劳动合同关系；双方的劳务服务合同关系已于2018年7月13日到期终止，一审判决认定劳动关系于2018年12月17日解除系认定错误，应予纠正。根据上诉人与中基安哥拉公司签订的《技术支援及人力资源管理合同》第四条2.7款“乙方（即上诉人）负责先行支付中国法律要求的各类社保费用以及中国法律要求缴纳的各种其他税费…由甲方偿还这部分垫付的费用”等相关约定，上诉人受中基安哥拉公司委托，为被上诉人代缴社保，2016年7月开始代发工资，故被上诉人的用人单位实际系中基安哥拉公司。并且根据《对外劳务合作管理条例》第二十一条的规定，一审法院以上诉人为被上诉人缴纳社保为由认定双方存在劳动关系没有法律依据，系认定错误。此外，上诉人与被上诉人签订的名义上的劳动合同（该合同约定是依据《合同法》及商务部外派劳务的法律法规订立）系上诉人帮助被上诉人办理出国手续与社保手续使用，再结合合同的实际履行情况，被上诉人由中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂进行招聘录用、实际用工、离职管理，上诉人并不能对被上诉人进行实际管理与支配，也不享有劳务派遣中对人员进行共同管理和人员退回等权利义务，故双方不是实质上的劳动关系，应为服务合同关系。此外，上诉人与被上诉人的服务合同已于2018年7月13日到期自行终止，一审法院认定事实不清。三、上诉人已履行法律规定的协助被上诉人维护合法权益的义务，无需向被上诉人支付工资。被上诉人2014年7月至2016年7月的工资由中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂直接支付，2016年7月后上诉人受中基安哥拉公司和水泥厂委托向被上诉人代付工资。根据《对外劳务合作管理条例》第二十九条之规定，上诉人一直在与中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂沟通工资支付事宜，中基安哥拉公司明确表示只要被上诉人愿意接受当地货币，任何时候都能履行其支付劳动报酬的义务。上诉人已经完全履行了作为服务中介的义务，不应承担向被上诉人支付工资的责任。即使上诉人需赔偿损失，也只应赔偿被上诉人合同到期前（即2018年7月13日之前)的工资损失，且应以双方合同约定的工资标准（1500元／月）为准；此外，3800美元高于长沙市上年度月平均工资的三倍，一审法院判决上诉人以3800美元为标准向被上诉人支付工资和经济补偿未正确适用法律，也缺乏事实依据。四、中基安哥拉和安哥拉水泥厂作为被上诉人的实际用人单位，与本案具有利害关系，应当作为第三人参加诉讼。因中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂为被上诉人的实际用人单位，且一审法院认定被上诉人工资等事实的依据为“安哥拉水泥厂”出具，为查明本案事实，切实维护上诉人的合法权益，公平判决，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，上诉人特请求二审法院依职权追加中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂作为第三人参加诉讼或将本案发回重审。

**答辩称：一、本案中，**与上诉人签订了劳动合同，上述事实在一审中上诉人也认可。结合上诉人为**缴纳社保、发放工资的事实可以看出，上诉人与被上诉人之间形成了劳动关系。二、上诉人声称与被上诉人之间为中介服务合同关系没有法律和事实依据。从上诉人自己提供的服务合同也可以看出，中基安哥拉公司随时有权利将员工退还给上诉人，同时结合服务合同的其他条款，上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人应当按照法律规定，履行支付被上诉人的工资，支付经济补偿金等法定义务。本案中，因为上诉人不履行支付工资，支付经济补偿金等法定义务，被上诉人不得己才通过法律手段维护自身合法权益。被上诉人在回国之初，就和上诉人的相关负责人洽谈过工资及赔偿事宜，但上诉人仅仅承诺发放工资另外支付部分经济补偿金，被上诉人一直没有同意。

**向一审法院起诉请求：1.解除**与国湘劳务公司的劳动合同关系；2.国湘劳务公司向**支付2018年4月到2018年12月期间的应发工资及年休假工资202931.79元；3.国湘劳务公司向**支付未签订劳动合同的双倍工资107190.4元（自2018年8月13日至2018年12月16日止）；4.国湘劳务公司向**支付2014年7月到2018年12月期间的加班工资共计585625.6元；5.国湘劳务公司向**支付经济补偿金222224元；6.国湘劳务公司向**支付代通知金26144元；7.国湘劳务公司向**支付失业保险待遇13900元；8.本案诉讼费用由国湘劳务公司承担。

一审法院认定事实：2014年7月13日，**与国湘劳务公司签订了一份《劳动合同》，合同约定：依据《中华人民共和国合同法》及商务部外派劳务的有关法律、法规的规定，双方就国湘劳务公司为外派**劳务就业提供相关服务事宜达成如下协议：用人企业为安哥拉水泥厂，**从事的行业和工种为烧碱车间副经理，就业期限约为2年；国湘劳务公司负责为**办理符合国湘劳务公司所在地规定的养老、医疗统筹、工伤保险、失业保险和生育保险；负责与**签订劳动合同书，建立劳动关系，负责**劳动关系内的所有劳务纠纷事件，并按照国家劳动法办理相关劳动合同解聘手续；在**正常履行合同的情况下，根据与安哥拉水泥有厂的协商，同意**在国外工作期间的国内月基本工资为1500元人民币，每年支付**安家费219960港币；合同还对其他事项进行了约定。合同到期后，国湘劳务公司与**将原合同续签至2018年7月12日。之后，国湘劳务公司与**未再签订劳动合同。2014年8月至2018年12月期间，国湘劳务公司为**缴纳了社会保险费。

2018年12月17日，**回国，**回国后未去国湘劳务公司上班。**提供了一份《水泥厂员工离职工资结算单》，结算单显示**的入职时间为2010年7月22日，工资标准每月3800美元，离职时间为2018年12月17日，2018年4月至2018年8月每月应发工资3800美元，2018年9月应发工资1821.28美元，2018年10月应发工资3800美元，2018年11月应发工资2913.33美元，2018年12月应发工资1961.29美元。合计29495.9美元。安哥拉水泥厂在结算单上加盖单位公章，**在员工确认处签了名字。

2017年2月25日，国湘劳务公司与中基安哥拉公司订立《技术支援及人力资源管理合同》一份。合同约定，由国湘劳务公司为中基安哥拉公司提供有资质的外籍员工，由中基安哥拉公司向国湘劳务公司支付费用，再由国湘劳务公司按其与派遣员工之间订立的合同约定，向各个员工发放工资，并先行支付各类社会保险费；合同期限自2016年7月1日至2017年6月30日。合同同时约定，国湘劳务公司须具有劳务派遣的资格。合同还就其他事项进行了约定。2017年12月15日，国湘劳务公司与中基安哥拉公司又订立《技术支持及人力资源管理合同续订书》，同意将合同期限续订至2018年6月30日。

**认为国湘劳务公司拖欠工资、加班工资等，依法向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，**请求：1、解除**与国湘劳务公司的劳动合同关系；2、国湘劳务公司向**支付2018年4月到2018年12月期间的工资202931.79元；3、国湘劳务公司向**支付未签订劳动合同的双倍工资107190.4元（自2018年8月13日至2018年12月16日止）；4、国湘劳务公司向**支付2014年7月到2018年12月期间的加班工资共计585625.6元；5、国湘劳务公司向**支付经济补偿金222224元；6、国湘劳务公司向**支付代通知金26144元；7、国湘劳务公司向**支付失业保险待遇13900元。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月4日作出芙劳人仲案字[2019]第91号裁决书，裁决：国湘劳务公司按每月3800美元标准及当前汇率和个税政策赔偿**2018年4月至2018年7月13日期间工资损失；驳回**其他仲裁请求。**不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。

另查明，**称，**向一审法院主张权利之时将美元按照1：6.88的汇率折算成人民币。

再查明，国湘劳务公司的经营范围包括向境外派遣各类劳务人员（不含港澳台地区）、劳动力外包服务等。

一审法院认为，国湘劳务公司主张，根据《对外劳务合作管理条例》的相关规定，其仅对向境外提供劳务的人员提供服务，故与**之间不存在劳动合同关系，但该条例第二十三条规定，对外劳务合作企业可组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作，这说明该条例并不禁止企业将自己的员工派遣至国外工作，而国湘劳务公司是与**订立了《劳动合同》并将其派遣至安哥拉工作。另外，国湘劳务公司与中基安哥拉公司订立的合同中也约定为中基安哥拉公司派遣员工。《劳动合同》和《技术支援及人力资源管理合同》中亦多次出现与构成劳动合同关系有关的约定，如“办理养老、医疗统筹、工伤保险、失业保险和生育保险，订立劳动合同、建立劳动关系、负责劳动关系内的劳务纠纷、办理劳动合同解聘手续”“支付工资”等。国湘劳务公司同时还为**缴纳了法定的各项社会保险费。上述事实，足以使人相信，国湘劳务公司与**之间存在劳动合同关系，故应认定国湘劳务公司与**之间属劳动合同关系。安哥拉水泥厂尚欠**2018年4月至2018年12月期间的工资29495.9美元未付，故应由作为用人单位的国湘劳务公司承担责任，国湘劳务公司应向**支付2018年4月至2018年12月期间的应发工资29495.9美元。国湘劳务公司拖欠**工资，**要求解除与国湘劳务公司的劳动合同关系，一审法院予以支持。**2018年12月17日回国后再未上班，故可视自该日解除劳动合同。国湘劳务公司拖欠**劳动报酬导致解除劳动合同，**据此要求经济补偿符合法律相关规定，一审法院予以支持。员工离职结算单虽确认**的入职时间为2010年7月22日，但**与国湘劳务公司订立劳动合同的时间为2014年7月13日，**也未提供其他证据证明2010年7月22日至2014年7月13日期间，**与国湘劳务公司建立了劳动关系，故应自2014年7月13日起计算经济补偿。**于2014年7月13日与国湘劳务公司签订劳动合同，于2018年12月17日离开国湘劳务公司，**的工资标准为每月3800美元，故国湘劳务公司应向**支付经济补偿17100美元（3800×4.5）。**与国湘劳务公司签订的劳动合同于2018年7月12日到期后，国湘劳务公司未与**续签劳动合同，但**继续在安哥拉水泥厂工作至2018年12月17日，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，国湘劳务公司与**系同意以原条件继续履行劳动合同，**要求国湘劳务公司支付2018年8月13日至2018年12月16日止未签订劳动合同的双倍工资，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。**要求国湘劳务公司支付2014年7月至2018年12月的加班工资，因**未提供证据证明其2014年7月至2018年12月存在加班事实，对**的该项诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。**要求国湘劳务公司支付代通知金26144元，支付代通知金需建立在用人单位提前解除劳动合同的基础上，本案劳动合同系**主动解除，故对**的该项诉讼请求，一审法院不予支持。**要求国湘劳务公司支付失业保险待遇13900元，因**未能提供证据证明进行了失业登记，故一审法院对失业保险待遇不予支持。**向一审法院主张权利之时将美元按照1：6.88的汇率折算成人民币，故国湘劳务公司应向**支付的工资为202931.79元（29495.9×6.88），经济补偿为117648元（17100×6.88）。国湘劳务公司要求追加中基安哥拉公司与安哥拉水泥厂为本案第三人参加诉讼，没有法律依据，一审法院不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十五条，《对外劳务合作管理条例》第二十三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《失业保险条例》第十四条第一款第三项的规定，判决：一、确认**与湖南国湘人力资源劳务责任有限公司之间的劳动合同关系于2018年12月17日解除；二、湖南国湘人力资源劳务责任有限公司向**支付2018年4月至2018年12月期间的应发工资202931.79元；三、湖南国湘人力资源劳务责任有限公司向**支付经济补偿117648元；以上判决确定的金钱给付义务，湖南国湘人力资源劳务责任有限公司应于判决生效之日起十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免交。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审另查明，长沙市统计局公布的2017年长沙市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为85187元，即月平均工资为7098.92元。职工月平均工资的3倍为21296.76元（7098.92元×3个月）。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、国湘劳务公司与**之间是否存在劳动合同关系，双方关系何时终止；二、国湘劳务公司应否向**支付工资以及经济补偿；三、中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂应否作为第三人参加诉讼。针对以上争议焦点，本院评判如下：

关于焦点一，国湘劳务公司与**之间是否存在劳动关系以及双方关系何时终止的问题。国湘劳务公司系中国境内的企业，经营范围包括向境外派遣各类劳务人员（不含港澳台地区）、劳动力外包服务等。2014年7月13日，国湘劳务公司与**签订了《劳动合同》，约定国湘劳务公司外派**至国外工作，合同中载明了用工单位、工作岗位、劳动报酬等，国湘劳务公司还为**缴纳了法定的各项社会保险费。综上，应认定双方系劳务派遣型劳动关系，受《中华人民共和国劳动合同法》的约束。国湘劳务公司上诉称双方系对外劳务服务合同关系而非劳动合同关系的主张不能成立。双方《劳动合同》中虽然载明**的就业期限为2018年7月12日到期，但**系2018年12月17日回国后才未继续上班，一审认定双方劳动合同于2018年12月17日解除并无不当，本院予以维持。

关于焦点二，国湘劳务公司应否向**支付工资以及经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。……”本案中，国湘劳务公司系劳务派遣单位，也即用人单位，其外派**至安哥拉水泥厂工作。安哥拉水泥厂欠**29495.9美元工资未付，国湘劳务公司作为用人单位应承担相应责任，向**支付未付工资，并支付因拖欠劳动报酬导致解除劳动合同的经济补偿金。一审认定尚欠工资数额正确，本院认可。但就经济补偿金数额，因**的月工资标准为每月3800美元，按1:6.88的汇率折算成人民币为26144元，超出国湘劳务公司所在地长沙市上年度即2017年城镇非私营单位在岗职工月平均工资的3倍，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七第二款之规定，国湘劳务公司支付经济补偿的标准应按上一年职工月平均工资的3倍即21296.76元计算。本院结合其工作年限和前述标准计算其经济补偿金为人民币95835.42元（21296.76元×4.5）。一审法院计算经济补偿金不当，本院予以纠正。

关于焦点三，中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂应否作为第三人参加诉讼的问题。国湘劳务公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。**将国湘劳务公司作为被告提起劳动争议纠纷之诉符合法律规定，国湘劳务公司要求将中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂追加为第三人，一审法院未予准许并无不当。

综上所述，国湘劳务公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7410号民事判决第一、二项；

二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初7410号民事判决第三、四项；

三、湖南国湘人力资源劳务责任有限公司于本判决生效之日起十日内支付**经济补偿95835.42元；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，一审法院予以免交；二审案件受理费10元，由湖南国湘人力资源劳务责任有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　陈　瑶

审判员　孟宝慧

二〇二〇年五月二十一日

法官助理徐琳琳

书记员何冰洁

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。