某某、某某等民事一审民事判决书

安徽省旌德县人民法院 民事判决书 (2023)皖1825民初109号 原告：***，男，1969年1月13日出生，汉族，城镇居民，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：***，安徽明泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽明泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 原告：***，男，1972年9月16日出生，汉族，住江苏省姜堰市。 委托诉讼代理人：***，安徽明泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽明泉律师事务所律师。 被告：浙江省围海建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区广贤路1009号，统一社会信用代码913302001449613537。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江波宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江波宁律师事务所律师。 原告***、***与被告浙江省围海建设集团股份有限公司（以下简称“围海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月17日立案受理。2023年1月17日***、***向本院申请财产保全，并提供担保。同日,本院依法作出财产保全裁定，冻结围海公司银行存款28700000元。围海公司不服，于2023年2月1日向本院提出复议申请，2023年2月13日本院依法裁定，驳回围海公司的复议申请。2023年4月4日围海公司向本院书面申请，要求解除对该公司账户28700000元的保全查封，并提供保函担保。2023年4月6日本院依法裁定，解除对围海公司银行存款28700000元的冻结。***、***不服，于2023年4月17日向本院提出复议申请，同日，本院依法裁定，驳回***、***的复议申请。围海公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为本院受理该案违反级别管辖规定，案件应当由宣城市中级人民法院管辖。2023年2月6日本院依法裁定，驳回围海公司对本案管辖权提出的异议。围海公司不服，提起上诉。2023年4月12日宣城市中级人民法院驳回围海公司的上诉申请，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2023年5月12日第一次公开开庭进行了审理。原告***、***及两原告委托诉讼代理人***、***，被告围海公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。庭审中，两原告针对被告围海公司提交的证据，要求给予15日提交反驳证据的举证、质证期限。经审查，本院予以准许。2023年5月26日***申请撤回与***、***的委托诉讼代理关系，委托***为其委托诉讼代理人。同日，本院公开开庭进行了第二次审理，原告***及其委托诉讼代理人***,原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告围海公司的委托诉讼代理人***、***，以及证人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1、判令被告围海公司向原告***、***支付工程款28627101.04元；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2020年初,围海公司中标旌德县城区污水管网提升改造项目,并于2020年4月29日同发包人旌德旌源水务运营有限公司(以下简称“旌源公司”)签订《建设工程施工合同》。中海外城市开发有限公司(以下简称“中海外公司”)原系发包人旌源公司控股股东。两原告经中海外公司引荐,实际承包并组织施工了旌德县城区污水管网提升改造项目。围海公司仅仅是派驻项目经理,未参与工程项目的组织施工管理。然而,案涉项目工程系PPP项目,SPV公司即发包人旌源公司及围海公司资金不到位，致使原告工程款回款不及时,并导致农民工功效低下、工程进度缓慢甚至停工、供应商追索材料款等诸多问题。2022年7月27日在政府主管部门主持下,两原告与被告方代表就原告退场等问题进行磋商,并形成会议纪要,但该会议纪要却明确围海公司收取所谓的成本费用达到工程价款的19%,严重侵害了原告合法利益。该19%的成本费用实际上是除去正常的增值税等税务成本外,围海公司收取的高额管理费。两原告为更好地组织施工管理及结算,成立了旌德旌云建材销售有限公司、旌德县云顶建筑劳务有限公司、旌德县兴军运输有限公司及旌德县旌胜机械租赁有限公司。现两原告实际施工的工程已经交付使用达一年多时间,且已经验收合格。但两原告实际施工的工程款经围海公司确认总造价为96131635.92元,被告至今付款共计58852687.65(包含大量围海代付款需核对确认)元,尚欠37278948.27元(含增值税),大量供应商仍旧在向原告追讨材料款、机械费。原告认为,围海公司与旌源公司签订建设工程施工合同,但未实际组织施工,而是将案涉工程交由两原告组织施工,围海公司的转包行为无效,不应受法律保护。因围海公司资金不到位，导致施工进度缓慢、停工,两原告作为实际施工人实际组织施工且施工的单项工程已经验收合格,被告应当支付工程款。原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定,具状法院,恳请判令如前所求。 围海公司辩称，一、案涉工程中被答辩人作为“施工班组成员”，并非其主张的“实际施工人”。原因：1、2022年7月27日，答辩人、被答辩人在旌德县住房和城乡建设局（以下简称“旌德住建局”）主持下共同签署了《会议纪要》，纪要已经明确“***班组”在中海外主导本项目期间参与了工程施工部分，被答辩人作为班组成员均签字确认。即各方一致确认被答辩人的主体身份为“施工班组成员”，而非实际施工人。该事实亦由（2022）皖1825民初640号民事判决书所确认。2、根据相关法律规定，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人。本案中，答辩人未与被答辩人或其所在班组签订任何转包、分包、借用资质、挂靠的任何协议。结合实际施工过程，被答辩人所在班组是由时任旌源公司原董事长（中海外华东片区经营负责人）安排参与该项目施工，与答辩人无关，被答辩人所在班组只是工程众多施工班组之一，不属于实际施工人。而且，需要特别强调的是本案工程系PPP项目中，由旌德县政府委托旌德住建局具体实施，负责项目的推荐、引入、施工指导工作，在施工管理过程中，旌德县政府、旌德住建局严格落实监管职责，本项目施工过程中不存在违法分包、转包情形，被答辩人主张实际施工人身份与事实不符。3、案涉工程项目由答辩人现场组织施工管理，对接发包人旌源公司及行政主管部门，对施工班组进行管理，而非被答辩人所称由其进行管理。二、案涉《会议纪要》已就“***班组”退场后工程价款结算达成一致意见，应作为双方结算依据，目前《会议纪要》中支付约定的工程款的条件尚未成就：1.《会议纪要》所约定的付款条件为进行工程决算审计或者初步核算工程价款，目前案涉工期有大量工程未完工，付款条件尚未成就，且系“***班组”原因所致，根据《会议纪要》结算的前提条件为工程决算审计或者初步核算工程价款。案涉工程工期至2024年，仍有大量工程未完工，至今未能全面验收，尚未进行工程决算审计。另，答辩人在上述《会议纪要》制发前从2022年5月至今，已经安排专人多次与被答辩人所在班组核对工程量，因该班组部分工程质量不达标、工程量无法明确等问题，导致工程没有进行初步核算，故因该班组原因致使确无法支付其工程价款。2.被答辩人主张其施工工程总造价为9613.163592万元，仅为答辩人初步送审金额，未经发包人审核，亦未由相关单位审定，被答辩人将“送审价”认定为审定工程款依法不能成立。3.目前涉案工程的审计工作尚在进展中，且该审计机构是由行政主管部门选定，被答辩人对此知情并同意，审计报告尚未出具，工程价款无法确定，未达到支付条件。三、被答辩人并非诉争工程款的收款主体，无权要求答辩人向其支付工程款，被答辩人主张已收取案涉项目工程款5885余万元，但收款主体并非***、***个人。而且《会议纪要》中亦未约定工程价款支付被答辩人。因此，无权要求答辩人直接向二人支付工程款。综上所述，***、***不是案涉工程的实际施工人，其作为施工班组成员与诉争工程款无直接利害关系。四、退一步讲，即便答辩人向“***班组”支付工程款，也应当按照《会议纪要》的要求，在审计、核算确定工程价款，扣除19%后按约定的比例向其支付。案涉工程实际答辩人成本支出应为27%，为妥善处理中海外公司前期遗留问题，尽快组织施工，在上述纪要磋商时答辩人在成本费用已经作出让步降低至19%。该纪要的形成是在政府主管部门主持之下，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，不存在侵害被答辩人合法利益的情形。即应按照围海公司根据决算审计工程总价的81%支付***班组工程价款及损失，19%作为围海公司的相关成本费用。如在纪要制发后35日内未能完成该工程决算审计，围海公司根据双方初步核算的工程价款，扣除19%相关成本费用后按80%支付给***班组。目前工程审计正在进行，工程价款尚无法确定，待审计报告确定工程价款后，答辩人将按照《会议纪要》的内容对***班组进行结算。另外***、***提供的收款凭证中有三千余万元为案外人旌源公司支付，在案外人不到庭的情况下，无法核实数额是否准确，被告核对的数额与原告核对的不一致。五、本项目涉及社会公共利益，望法院严格把关。案涉项目作为PPP项目，由旌德县政府以上级财政补贴直接出资、以特许经营权作为间接出资，涉及社会公共利益，本案标的额上千万元，数额巨大，希望法院对于工程价款、工程质量予以充分重视，在查清工程款数额、收款主体的基础上进行裁判，实现社会效果与法律效果的统一。综上，被答辩人作为施工班组成员，在未达到付款条件的情况下，要求答辩人支付工程款没有事实及法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。当事人质证意见以及本院认证意见如下： 一、***、***提交的证据： 1、两原告身份证复印件、被告企业信息表各1份，证明：原、被告主体资格情况。围海公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，只能证明二原告身份信息，但不能证明其与本案具有利害关系。经审查，该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定。 2、《旌德县城区污水管网提升改造项目建设工程施工合同》1份，证明：2020年4月29日围海公司与旌源公司签订《建设工程施工合同》,即总包合同约定进度付款为已完成工程量的95%。围海公司对该证据的三性无异议。经审查，本院对该证据予认定。 3、实际施工人身份证据： （1）《关于成立浙江省围海建设集团股份有限公司旌德县城区污水管网提升改造项目部及主要负责人和各科室人员的通知》、《关于成立浙江省围海建设集团股份有限公司旌德县城区污水管网提升改造项目安全生产领导小组的通知》和《旌德县城区污水管网提升改造项目安全生产管理机构和职责》各1份，证明：案涉项目部除项目部经理***、安全员***系围海公司派驻外，其余人员均系实际施工人***、***聘用人员。围海公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但该项证据与本案待证事实无关，不能以此证明原告为实际施工人。 （2）旌德城区污水管网项目工作群聊天记录11页、原告***与旌德住建局***及水务局***微信聊天记录各3页，证明：原告***在施工过程中进行沟通协调的事实及向政府主管部门沟通报告工作的事实，印证***系案涉项目实际施工人。围海公司对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，不能以此证明两原告是实际施工人。 （3）旌云建材公司、***委托支付书1份附涵瑞公司补充协议1份、砼井身盖板预制购销合同1份、银行回单2份（其中付款单位旌云建材、围海公司各1份）、旌胜机械公司、***委托支付书1份（附淼顺公司补充协议1份）、围护施工施工合同1份、银行回单4份（其中付款单位旌云建材、围海公司各2份），证明：***系案涉项目的实际施工人，在组织施工过程中，通过旌云建材公司、旌胜机械公司签订施工所需的材料机械等并支付相应费用。围海公司认为不能证明原告是实际施工人，反而能够证明机械材料费实际由围海公司支付。 （4）畅达沥青工程验工计价表第一期、第二期各1份，***劳务班组收方结算单1份、***工程验工计价表第二期、第三期、第四期各1份，证明：***系实际施工人，在对案涉项目施工中，对材料商和施工班组进行结算确认。围海公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可，未盖公章，且是原告提供的单方证据，无其他证据予以佐证真实性，该项证据内容亦无法证明***系实际施工人。 （5）施工现场照片5份，证明：***作为实际施工人在施工现场指导督促施工，陪同县领导视察施工现场。围海公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但该项证据与本案待证事实无关，对关联性和证明目的不予认可。 经审查，本院对该证据的真实性予以认定。结合本案其他证据，上述证据能够证实案涉项目系由***和***施工，***和***为实际施工人。 4、工程验收证据：围海公司《交工验收自评报告》、监理单位六安建工监理公司《质量评估报告》、发包单位旌源公司《中间已完工程交工验收方案》各1份及单位工程质量竣工验收记录（部分）1份11页，证明：两原告实际施工的工程已经交付使用达一年多时间，且已经验收合格。围海公司对自评报告的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的有异议。对其他非围海公司出具的报告，真实性无法确认。但相关文件均无法证明两原告系实际施工人、工程已验收合格的事实。三份报告是验收的程序性文件，并不是最终的验收文件。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 5、工程价款及会议纪要形成证据： （1）中间计量报表01/02/03期各1份，证明：实际施工人以围海公司名义具体组织施工时，分别在2021年1月、2021年4月底、2021年6月底进行中间工程量计量，第01期计量发包单位旌源公司及跟审单位均签章确认，但因旌源公司和围海公司资金不到位，第02/03期仅有监理方和甲方工程部人员签章。 （2）视听资料1份及信访材料4份（22年6月6日、7月10日、7月20日、7月22日），证明：在原告作为实际施工人前期垫资达3000万时，旌源公司及围海公司未按进度付款，材料商、施工班组不愿供材和施工，导致工程进度缓慢、停工，且部分供应商已经通过诉讼向围海公司及实际施工人***主张钱款。因围海公司及旌源公司已寻找新的垫资实际施工人，在未与原告做任何结算时，企图强行高额抽点并阻碍原告进入城西路施工现场施工（旌德县供电公司路段）、清理原告退场，原告作为外地人无奈通过信访等途径进行维权。在维权过程中，围海公司出示虚假免除实际施工人***等人项目职务文件，企图否认原告的实际施工人身份，至原告合法权益不顾，企图侵吞原告投入巨大人力、物力、财力的施工成果。 （3）《城区污水管网提升改造项目调解推进会会议纪要》1份，证明：因围海公司资金不到位，两原告作为案涉项目实际施工人，在被强行清退通过信访维权后，原告作为外地人为尽快取得工程款，无奈签订案涉会议纪要，由围海公司代付欠付的材料款、机械款、管理人员工资等。另围海公司以相关成本费用收取原告高额的管理费达到工程总价的19%（含5%进项税）。 （4）《送审结算书》1份，证明：两原告实际施工的工程款经围海公司确认，总造价为96131635.92元。 （5）收款统计表1份附旌云建材公司、云顶劳务公司、兴军运输公司及旌胜机械租赁公司收款表附收款银行回单35份、围海代付明细（待核对）1份，给旌源公司打款凭证3份、给六安瑞雪丰劳务公司打款凭证3份，证明：两原告在项目前期（2021年）直接与旌源公司进行结算，由发包单位直接打款30244034.76元，给发包单位回款1695000元，代付六安瑞雪丰劳务款项1600000元，实际收款26949034.76元；围海公司代付前期款项4983739.21元及代付供应商欠款25019913.68元，合计30003652.89元；***（发包人代表）以借款形式代付800000元；旌源公司代付沥青款600000元；人社局代发工资500000元，合计收款58852687.65元。累计工程款94057589.4元，累计拨付进度款34032773.82元。从进度款拨付与已完工计量对比看，被告进度款拨付远达不到总包合同约定的95%，构成严重违约，这也导致了材料商、施工班组不愿供材和施工，导致工程进度缓慢、停工，且部分供应商已经通过诉讼向围海公司及实际施工人***主张钱款。剩余钱款拨付是在围海公司强行逼迫原告退场经协调被迫签订会议纪要后，代原告支付的材料商及施工班组等成本费用。 围海公司对证据（1）的真实性、合法性、关联性无法确认，没有各单位盖章确认。证据（2）是原告单方出具的，对该证据不予认可。对证据（3）的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可，是各方为了案涉项目顺利推进自愿、协商一致达成的，应当作为围海公司与***班组结算的依据。对证据（4）的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的有异议。该份证据系围海公司编制的送审材料，金额并未经过审计，无法证明工程最终的总造价金额。证据（5）围海公司统计与原告统计金额不一致，围海公司付款共计30377652.89元，而非原告主张金额。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 6、单位工程技术资料移交目录74页附部分移交档案300页（施工组织设计报审表、灵芝中央城何山路道路等单项工程施工方案报审表、工程设备报审表），原告在被迫退场后，向被告移交项目全部已完工的施工档案资料，其中1-13页为项目安全生产、教育培训、消防安全教育培训等档案资料，14-29页为项目施工组织设计和开工报告报审表、工序报审表、施工方案、验收后竣工图等档案资料，30-74页为项目各单项工程验收、各施工材料出厂及合格证等档案资料。证明：原告制作并持有应当由施工单位制作的档案资料，围海公司提交的三、四组证据均由原告移交给被告，即围海公司仅派遣项目经理，并未真正参与组织施工；更能证明原告系项目实际施工人，负责项目的开工、施工组织设计及具体的施工方案及组织报审，负责项目现场的安全生产及组织调度，负责各单项项目的验收及被迫退场后施工档案资料的移交。围海公司系报备总包合同的施工单位，无论是借用资质的挂靠、还是转包违法分包，涉及施工单位、监理单位和发包单位等施工五大主体签字盖章的文件，均由施工单位围海公司盖章，原告作为实际施工人是无法在这些材料中体现的。 围海公司对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。原告提交的资料原件并非一份，被告也持有相关原件，无法证明原告是实际施工人。 经审查，该组证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定。 7、2020年4月10日城区污水管网工程管线配套单位对接会签到表1份附基本情况汇报及对接会议纪要1份，证明：在围海公司与发包单位签订总包合同（2020年4月29日）前，尚未成立项目部，派驻项目经理***前，原告***已代表施工单位参加项目对接协调会，印证原告为实际施工人。 围海公司对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的不予认可。2020年4月10日的对接会议，围海公司出具了书面的情况汇报，履行了承包人的职责，***作为施工班组成员参加项目对接协调会的事实予以认可，但无法证明其是实际施工人，另该证据中的会议纪要无任何实际内容不予认可。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定，关于***、***是否为案涉工程的实际施工人，同证据3的认证意见。 8、图纸会审通知及签到表1份附会议现场图2份、会议签到表6份，证明：原告作为实际施工人参加项目施工过程中协调会议，围海公司除项目经理***，其他签到人员***、***、***、***等人均为实际施工人***、***的项目部人员，围海公司仅派遣项目经理，并未真正实际参与组织施工。 围海公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可，原告提交的会议签到表中有被告驻派的项目经理，项目经理在工程中起主导作用，其参与会议证明被告作为承包人真实履职，对项目进行监督管理。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定，关于***、***是否为案涉工程的实际施工人，同证据3的认证意见。 9、三级安全教育培训登记表1份附安全培训教育照片6份、员工教育培训档案（2021年2月后），证明：原告作为实际施工人在项目施工过程中，按照安全生产规范要求对工人进行安全培训教育。围海公司备案安全员***自2021年1月起，并未到项目现场履行职责，需安全负责人***签名的资料由原告人员代为签字，即围海公司并未真正参与组织施工。 围海公司对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的不予认可，不能证明围海公司安全员未在项目履职，原告提交的安全培训教育登记表中“教育人”为围海公司的工作人员，围海公司对项目进行安全教育培训。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定，关于***、***是否为案涉工程的实际施工人，同证据3的认证意见。 10、工程定位测量记录、隐蔽工程验收记录等20页（自2020年5月起），证明：围海公司备案质检员***从未到项目现场履行职责，需质检员签名的资料由原告人员代为签字，该组织证据与证据9共同证明围海公司并未真正参与组织施工。 围海公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可。原告提交的证据不能证明被告质检员未在项目履职，更无法证明原告所述的被告未真正参与施工，是否签字或者代签与是否实际履职不具有唯一的关系，原告并非实际施工人。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 11、旌德项目投入资金明细及打款记录共26页，证明：原告***作为实际施工人，在项目中前期通过本人及亲属向项目会计***、***、***个人卡，投入近1000万元。 围海公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可。投入资金的打款记录中收款人、付款人均为个人，有部分款项备注为往来款，与案涉项目工程无关，在住建局组织的会议纪要中该班组也未进行主张，故不予认可。 经审查，结合证据3的认证意见，***投入的款项多少，不影响其为案涉工程的实际施工人身份。 12、转账旌云建材、云顶劳务、旌胜机械、兴军运输等配套公司明细及回单共31页，证明：在项目施工中后期，因发包人旌源公司及围海公司进度款付款不到位，原告***作为实际施工人依然向项目施工配套公司投入资金周转。 围海公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可。 经审查，认证意见同证据11。 13、旌德污水管网改造围海项目部2020年4至8月工资表共37页，证明：在项目前期即未收到2020年12月第一笔进度款前，***作为实际施工人，通过会计***、***个人卡的向***、***、***、***、***等项目部人员发放工资。 围海公司对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的不予认可。工资表为原告单方制作，没有被告及项目部盖章。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 14、收款收据、电脑销售清单、银行回单等9页，证明：在项目开工前期，***作为实际施工人，通过会计***卡购置组建项目部所需的电脑等办公用品、搭建板房、集装箱等物品及开支。围海公司对该组证据的三性不予认可。 经审查，***是否支出并不影响其为实际施工人。 15、石材购销合同1份、围海项目部材料对账单（江宁签名、兴达厂盖章）、银行回单，10月20日报销单、***出具收款收据、银行回单，泾县涵瑞公司营业执照、项目前期2020年9至11月对账单、银行回单，10月14日报销单、施工抢修单、抬头为围海公司的发票、银行回单，共32页。证明：在项目前期即未收到2020年12月第一笔进度款前，***作为实际施工人，通过会计***个人卡支付施工所需石材、沥青、管道等材料，并支付施工中发生的抢修费用，中后期通过旌云建材等配套公司支付材料款。 围海公司对该组证据的三性不予认可，项目部对账单没有项目部盖章确认，旌源公司在前期代被告支付原告3000万左右，用于支付供应商材料、机械和劳务费用，已经包含了该班组前期用于周转的费用，实际的付款主体为被告围海公司。 经审查，本院认证意见同证据14。 16、完税证明1页、***银行明细1页，抬头为围海公司支付农民工工资履约保函发票1页、***银行明细1页、保险保单缴费截图2页，证明：在项目前期，原告***通过会计***、***个人卡缴纳了本应由施工单位承担并缴纳的工伤保险费、支付农民工工资履约保函保费等施工规费，印证了原告***系案涉项目的实际施工人。 围海公司对该组证据的三性不予认可。 经审查，本院认证意见同证据14。 17、云顶劳务公司付款委托书、申请书各1份，证明：因发包人旌源水务及围海公司支付进度款严重滞后，2022年1月，原告通过配套公司云顶劳务公司委托围海公司支付农民工工资4983739.21元，这也就是印证了围海公司支付的第一笔钱款时间是2022年1月，围海公司派驻项目经理***签名确认签收付款委托书。 围海公司对该组证据的关联性不予认可，合法性、真实性认可。原告提交的证据可以证明农民工工资是由被告公司支付。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 18、注销登记通知书3份、营业执照1份，证明：旌德县兴军运输有限公司、旌德县云顶建筑劳务有限公司、旌德旌胜机械租赁有限公司、旌德县旌源建材销售有限公司系原告控制经营的主体，作为案涉项目施工的配套企业。除旌德县旌源建材销售有限公司在经营外，其他公司已经注销。 围海公司对该组证据的关联性不予认可，无法证明四家公司为原告控制，且与本案待证事实无关。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 19、发票退回签收单共16页，证明：因签订会议纪要，施工材料等供应商原开具给原告控制配套企业的发票全部退回，由施工材料等供应商根据委托代付协议及补充协议，将全部发票开具给围海公司并由围海公司代为支付钱款。 围海公司对该组证据的关联性不予认可，是会议纪要签订后，是班组应履行的义务，另原告自认被告直接支付案涉项目材料款。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 20、***、***费用报销凭证16份，证明***、***在项目开始前期在原告旌德项目部报销差旅费，围海公司在案涉项目中并未有案涉会议纪要记载的高达19%成本费用。其人员差旅费也是原告报销的。被告公司未参与项目管理、运营，不存在会议纪要中所记载的需要高达19%成本费用。 围海公司认为该组证据与本案没有关联性，会议纪要中各方已经确认被告的成本为19%，该纪要现合法有效，***、***的报销凭证和会议纪要中被告项目成本多少无关，但能证明***、***作为被告工作人员实际在案涉项目中履职。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 21、证人***的证言，证明：案涉工程是由原告进行施工、管理、组织，被告所谓的派驻施工八大员并未实际到场，并未在项目中实际工作，也就没有相应的管理成本，且***、***的签字，是由证人代签。 围海公司对证人证言的证明目的不予认可，证人证言无法证明被告人员未实际到场、履职，被告的项目负责人***全程对项目进行监督管理，而且证人的工资实际上是由被告来支付，其作为项目部的资料员履职即视为是被告人员在履职。关于管理成本，证人证言也无法证明原告所述的管理成本不足19%。 经审查，该证人证言达不到原告的被告在案涉项目中没有进行监督管理、没有相应管理成本的证明目的。 二、围海公司提交的证据 1、案涉项目的费用支付材料《旌德项目支付统计表》、银行回单、《工程款借支协议》、《借支款委托支付书》、工资发放确认表格（1-111页），证明：1.案涉项目围海公司支出费用共计为30377652.89元；2.本项目围海公司支付材料、人员、机械费用；3.在围海公司提交的证据第4页工程提前支付申请，是***2023年1月18日向被告提出，可以证明原告明知本案的付款条件未达到，原告对此也是明知的。 ***对证据中有***签字的书面借据和银行回单证据三性无异议，无银行回单的其他证据真实性不认可。对该组证据证明目的不认可。旌源公司支付原告的工程款金额，原告均提交了银行回单为证。 ***对该组证据的合法性、真实性同***意见，对关联性及证明目的意见：该组证据恰恰证明2020年4月项目开工，至2022年1月，被告对案涉项目未进行任何投资，同时还证明被告在支付的案涉项目成本费用是480万元，是在2022年1月份之后支付的，剩余的2900余万元是由旌德住建局支付的，进一步证明被告在该项目没有资金注入，该480万元是怕农民工在春节期间闹事才支付的。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 2、施工汇报材料16份（113-276）（施工周报、施工月报、周例会汇报材料），证明：被告全程组织施工并定期汇报，对案涉工程现场、施工进度、工程质量、签证事项等进行管理。 ***、***对该组证据的真实性、证明目的有异议，该组证据是原告作为实际施工人制作并在每周五监理例会提交，由被告作为合同名义施工单位予以盖章确认，围海公司只是在项目部派遣项目经理***，安全员***只是自2020年5月25日至10月在现场，其他备案的八大员并未在项目部工作和服务，并未参与项目施工管理。项目部的运行是原告投入主导，整个施工管理也是由原告完成的，由八大员签字的相应文件，除项目经理***外，也是原告人员代签。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定，但达不到案涉工程由被告组织施工的证明目的。 3、案涉工程管理人员社保证明及劳动合同，项目部成立、项目负责人授权材料、施工管理人员、项目技术负责人、项目经理变更材料（227-332页），证明：案涉工程项目部关键管理人员、技术人员系由围海公司聘用并管理，并向监理单位、建设单位履行报批义务。 ***、***对劳动合同真实性不认可，劳动关系应当有发放工资的记录；对社保缴纳证明真实性无异议，该证据只能证明***等人系被告为其缴纳了社保，不能直接证明该五人系被告员工，应当提供工资发放记录予以佐证。《施工管理人员变更报审表》与本案无关联性。对《人员变更申请单》真实性无异议，项目技术负责人***系原告方人员，***不常驻施工现场。其他文件为项目部正常任命内部人员文件，无法核实真实性。对该组证据证明目的不认可，不能证明被告方上述五人在项目部参与从事施工管理工作。 经审查，原告质证意见成立，该组证据不能证明被告方上述五人在项目部参与从事施工管理工作。 4、案涉工程管理资料（安全质量整改通知书3份、涉及技术交底图纸会审签到表及会议纪要、安全生产目标管理责任书2份、报审方案8份、项目管理交底书）（333-369页），证明：被告对案涉项目实施施工管理、施工部署、工程进度控制、安全管理、技术把控、工程质量、消防应急管理等事实，被告对工程享有支配权。 ***、***认为该组证据均由原告方制作，并在原告方被强制清场后，移交给被告的，与原告方补充提交的证据相印证，关于“设计技术交底及图纸会审签到表”被告并未完整提交，且除项目经理***外，***、***等均是原告人员。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定，结合本案其他证据，该组证据达不到被告证明其对案涉项目实施施工管理、施工部署、工程进度控制、安全管理、技术把控、工程质量、消防应急管理等事实，被告对工程享有支配权的证明目的。 5、旌德县人民法院（2022）皖1825民初640号民事判决书1份（370-379页），证明：已有生效判决予以确认原告在案涉工程施工班组成员身份。 ***、***对该组证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该判决并未直接认定原告系案涉工程施工班组成员，而是原因7月27日会议纪要记载。该判决相反恰恰证明了原告系案涉工程的实际施工人。 经审查，本院对该证据的真实性予以认定，但达不到被告的证明目的。 6、《旌德县住房和城乡建设局党组会议纪要（第10期）》1份（380-381页），证明：案涉工程需进行第三方审计，由旌德住建局确定委托安徽华嘉工程项目管理有限公司（以下简称“华嘉公司”）进行工程价款审计，目前审计结果未出，无法确定案涉工程最终工程价款。原告对此明知并同意，与被告共同向审计机构报送资料，因初审结果金额远低于原告本案主张的金额，原告私自到审计机构取走了部分资料，造成目前审计困难。 ***、***认为审计机构是旌德住建局指定的，原告未同意。取走资料，是因为审计费用是按审减额的3.5%计算的，审计机构要以审减额来计费，违反了审计结论公正、独立的要求，只能取回部分材料。围海公司系旌源公司的控股股东，持有79%的股权，与旌源公司系利益共同体，不具有送审单位的独立性。 经审查，该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定。 7、***班组施工问题汇总材料（《问题说明》、《道路井盖情况说明》、整改通知、现场视频、现场图片、《扣费清单》）（382-416页），证明：在案涉工程施工过程中，***班组施工存在工程质量问题，后续需要修复。 ***、***对该组证据三性及证明目的均不认可。原告施工工程已经验收合格，监理方已经出具验收合格报告，原告也已将所有工程档案资料移交被告。若真存在质量问题，也应属于验收后维保问题。因原告系中途被迫退场，与被告终结转包合同，并非整体项目竣工验收，不存在竣工验收报告及报备手续。 经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。 本院依职权向旌德住建局副局长***所做的调查笔录1份，证实：1、案涉项目系县政府PPP项目，由中海外公司、安徽泽源公司和围海公司中标，围海公司是施工总承包单位，中海外公司为融资主体，围海公司派了***为项目经理。该项目于2020年5月正式开工，后期因资金不足，在2022年基本处于停工状态。为推进该项目，旌德县人民政府做围海公司的工作，由围海公司牵头实施，围海公司安排班组进场施工。在施工过程中，***等阻拦施工。为妥善解决***、***与围海公司之间的矛盾，2022年7月27日在县政府主管部门主持下,***、***与围海公司代表就两原告退场等问题进行磋商，并形成了《城区污水管网提升改造项目调解推进会会议纪要》。2、旌德住建局作为案涉项目的实施方，在***和围海公司双方同意的情况下，委托华嘉公司就***方施工工程价款进行审计。 本院依职权向安徽恒升工程项目管理有限公司（以下简称恒升公司）***所做的调查笔录1份，证实：华嘉公司是恒升公司与旌德县公投公司合资成立的，审计人员都是恒升公司的工资人员。是旌德住建局委托该公司就***方施工工程价款进行审计。因有关小区管网回填材料以及窨井盖质量等问题，以及***将其提交的全部审计资料取回，后围海公司提交了材料，但双方提交的材料中竣工图中施工量不一样，导致无法出具审计意见。 根据上述认定的证据，结合当事人的陈述以及本院依职权向旌德住建局***，恒升公司***所作的调查，本院对本案的法律事实认定如下： 旌德县城区污水管网提升改造项目系旌德县人民政府PPP项目，由中海外公司、安徽泽源公司和围海公司中标，围海公司为施工总承包单位，中海外公司为融资主体，项目建设单位为旌源公司。该项目由旌德县政府委托旌德住建局具体实施。2020年4月29日旌源公司作为发包人与承包人围海公司签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书，约定：一、工程概况：1、工程名称：旌德县城区污水管网提升改造项目。2、工程地点：宣城市旌德县。3、……。4、资金来源：自筹。5、工程内容：主要包括排水管网改造及道路修复、小区及城中村雨污分流改造、现状雨污水管渠清通与修复、江坑河疏浚、在线监测系统建设等项目。6、工程范围：①排水管网改造及道路修复共计14条:城西路、和平路、胜利路、西门老路、河西老路、营坎路、南街、何山路（灵芝中央城）、何山路（和平新村）、北二路、滨河西路、梓山汶路、凤山路、交警后巷。②小区及城中村雨污分流改造。③现状雨污水管渠清通与修复。④江坑河疏浚：本次江坑河清淤范围为高铁轨道处至入徽水河口，……。⑤在线监测系统建设：……。二、合同工期：计划开工日期：以总监理师发出的开工令之日为准。工期总日历天数：1460天。三、质量标准:工程质量符合合格标准，并且满足PPP项目协议针对本子项目约定的质量考核指标。四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：29008.79万元，为含税价。每次工程进度付款前承包人需按发包人要求开具工程结算款等额增值税发票。计量以经旌德县审计局审计的工程量清单为准。五、项目经理：承包人项目经理：***。六、合同文件构成：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）招标文件的答疑、补遗澄清文件；(4)投标函及其附录；（5）专用合同条款及其附件；（6）PPP协议；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）通用合同条款；（9）……；（10）图纸；（11）招标文件；（12）已标价工程量清单或预算书；（13）其他合同文件。十二、本合同自双方签字并盖章之日起生效。第二部分通用合同条款：2.6发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。2.7发包人应按合同约定及时组织竣工验收。3.5分包：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。等。 2020年5月该项目由***、***组织施工。围海公司派项目经理***驻项目工地。后因资金不足，2022年案涉工程基本处于停工状态。为推进项目建设，旌德县人民政府做围海公司的工作，由围海公司牵头实施，围海公司安排班组进场施工。在施工过程中，***等阻拦施工。为解决***、***与围海公司之间的矛盾，2022年7月27日在县政府主管部门主持下,***、***与围海公司就***、***退场等问题进行磋商,并形成了《城区污水管网提升改造项目调解推进会会议纪要》，《纪要》明确：一、鉴于***班组在中海外主导本项目期间参与了工程施工，现***班组全面退出项目施工，围海公司对***班组参与施工期间所发生的工程费用及损失进行补偿。二、双方一致同意，本会议纪要制发后，在35日内双方就***班组的工程量进行核算并确认，同时，相关决算审计工作同步进行，并最终确定***的全部已完工且质量合格部分的工程价款。在上述35日内如不能完成决算审计则相关时间期限推迟至决算审计结束，决算审计期间双方应积极配合，推迟时间原则上不超过15日。三、本会议纪要制发后，在上述35日内，根据***班组和供应商的确认，围海公司核实后，依法依规支付欠付的材料款、机械款、管理人员工资（不超过叁仟万元，含叁仟万）。四、***班组施工期间现场剩余材料、设备、办公用品等其中合格品由围海公司按需求接收，相关费用一次性结清。五、双方确认，围海公司根据决算审计工程总价的81%支付***班组工程价款及损失，19%作为围海公司的相关成本费用（其中保含5%进项税）（另5%***班组以票据抵扣，不足部分由***班组承担），在决算审计结束后，围海公司一次性支付上述81%的工程价款（此款中应扣除围海公司或旌源水务已支付工程价款）。如上述35日内未能完成该工程决算审计，围海公司根据双方初步核算的工程价款，扣除19%相关成本费用后按80%支付给***班组。六、本会议纪要制发后，***班组清场退出，不得再以任何方式阻扰围海公司的项目施工，同时，不得以任何方式进行上访。双方如有未尽事宜可另行协商或者通过诉讼、仲裁解决。 2022年8月10日围海公司编制《旌德县城区污水管网提升改造项目送审结算书》，送审结算金额为96131635.92元，其中收款金额为58852687.65元。 2022年10月12日旌源公司制定《旌德县城区污水管网提升改造项目中间已完工程交工验收方案》。2022年11月11日围海公司、旌德县城区污水管网提升改造项目部出具《交工验收报告》，其中已施工完成情况道路工程：何山路（灵芝中央城）、交警后巷道、河西北路、胜利路、北二路、滨河西路、南街、城西路（K0+000～KO+837、K2+012.1～K2+860）、河西老路、西门老路、梓山汶路的所有工程。其中何山路（灵芝中央城）、交警后巷道、河西北路已完成交工验收。片区工程：名人苑、新村安置点、紫云府、白塔干、张家牌（部分）、乔亭路东（部分）。西片区：财政利民小区、交通局（豪庭丽景）、C2城西路片区、强强旅社、天正后巷道、交通局对面小巷、南门教师宿舍、南门花园、三旺冲、窑上小区（部分）、县农委（旌阳镇政府）。中南片区：梓山汶片区。本次验收范围：所修建的道路与片区管网所含所有工程。2022年11月11日监理单位六安市建工建设监理有限公司、旌德县城区污水管网提升改造项目部出具《旌德县城区雨污水管网提升改造项目质量评估报告》,结论为：该工程各项技术指标均符合设计及验收规范标准的要求，检验批、分项、分部工程质量合格，结构安全可靠，功能满足设计要求。 另查明，2022年12月5日旌德住建局召开党组扩大会议，根据会议纪要需进行第三方审计，决定委托华嘉公司进行工程价款审计，审计费用为送审价×1‰+审减额×3.5‰，最终费用超过19.8万元按19.8万元计，费用由污水管网项目公司支付。在华嘉公司审计过程中，***、***认为，审计费用按照审减额的3.5%收取，违反了公平原则，故取回部分审计资料。后围海公司补充提交了资料，但围海公司提交的资料与***提交的竣工图施工量不一致，以及审计机构无法确定个别小区管网回填材料、窨井盖质量等问题，导致华嘉公司至今无法出具审计意见。 庭审中，***、***陈述，其诉请要求围海公司支付工程款28627101.04元，是根据送审价96131635.92元减去已支付的58852687.65元，扣除9%的增值税计算得出的。第二次庭审中，***、***表示就其工程价款申请司法审计，但庭后，***明确表示不进行司法审计。 本院认为，本案的争议焦点为：1.两原告是否符合原告的主体资格，即两原告是否为实际施工人；2.两原告主张其作为实际施工人与被告形成的建设施工合同法律关系，是否合法有效；3.两原告能否向被告主张支付工程款；4.被告要支付的工程款具体数额;5、原告在退场之前，被告是否真实有效的参与施工、组织管理。 关于焦点1，两原告是否为实际施工人。实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的地位和个人。实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位和个人。本案中，两原告虽然未与被告围海公司签订案涉工程转包或分包协议，但从原告提交的案涉工程发包人旌源公司与围海公司签订的《建设工程施工合同》明确的工程承包范围，工期、签约合同价与两原告已完成工程量、施工期、围海公司送审价分析，案涉工程项目从2020年5月开工至在2022年基本停工，一年左右的时间两原告已完成部分道路、片区工程，工程价款根据围海公司送审资料显示，近签约合同价三分之一。在原、被告双方提交的大量证据材料中，无“***班组”名称，只是在两原告清场后，会议纪要中首次出现“***班组”，旌德住建局副局长***在接受本院调查时称：“2022年基本处于停工状态。为推进该项目，旌德县人民政府做围海公司的工作，由围海公司牵头实施，围海公司安排班组进场施工”，可以认定在围海公司施工前，围海公司将案涉工程转包，由两原告以被告围海公司的名义实际组织施工，两原告为案涉项目的实际施工人。故被告抗辩，两原告不是实际施工人，无权要求被告向其支付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点2，两原告主张其作为实际施工人与被告形成的建设施工合同法律关系，是否合法有效。旌德县城区污水管网提升改造项目系旌德县人民政府PPP项目，由中海外公司、安徽泽源公司和围海公司中标，围海公司是施工总承包单位，中海外公司为融资主体，项目建设单位为旌源公司。2020年4月29日旌源公司作为发包人与承包人围海公司签订《建设工程施工合同》。围海公司又将工程交两原告施工，两原告作为个人并无施工资质。围海公司将案涉工程转包给两原告的行为，违反法律强制性规定，故原、被告之间形成的口头建设工程施工合同无效。3.两原告能否向被告主张支付工程款。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，围海公司、旌德县城区污水管网提升改造项目部出具《交工验收报告》、监理单位六安市建工建设监理有限公司、旌德县城区污水管网提升改造项目部出具《旌德县城区雨污水管网提升改造项目质量评估报告》,结论为：该工程各项技术指标均符合设计及验收规范标准的要求，检验批、分项、分部工程质量合格，结构安全可靠，功能满足设计要求。在县政府主持协商下，2022年7月27日两原告与被告达成了一致意见，并形成了会议纪要，该协议对原、被告双方具有约束力。依据该协议第二条：“双方一致同意，本会议纪要制发后，在35日内双方就***班组的工程量进行核算并确认，同时，相关决算审计工作同步进行，并最终确定***的全部已完工且质量合格部分的工程价款。”以及第五条第二款：“如上述35日内未能完成该工程决算审计，围海公司根据双方初步核算的工程价款，扣除19%相关成本费用后按80%支付给***班组。”之约定，虽然因其他原因，华嘉公司至今未出具审计结论，无法确认两原告全部已完工的工程价款，但依据2022年8月10日围海公司编制的《旌德县城区污水管网提升改造项目送审结算书》，送审结算金额为96131635.92元，该金额应认定为“双方初步核算的工程价款”。在华嘉公司未出具审计意见，原告***明确表示不申请司法审计的情况下，根据会议纪要中的约定，两原告有权要求要求被告支付相应的工程款。 关于焦点4，被告要支付的工程款具体数额。目前因审计未出结论，不能确定两原告实际工程价款，亦不能确定被告应付款具体数额，但结合焦点2的分析，根据已查明的案件事实，按照被告初步核算的工程价款96131635.92元，扣除19%相关成本费用77866625.1元〔即96131635.92元-（96131635.92元×19%）=77866625.1元〕按80%即62293300.08元（77866625.1×80%=62293300.08元）支付两原告，扣除两原告已收款58852687.65元（包括被告代付款），被告应先行付两原告3440612.43元。待审计结论最终确定两原告实际工程价款后，两原告可另行向被告主张。庭审中，两原告认为扣除19%作为围海公司的相关成本费用过高，因审计结论未出，两原告实际工程价款不能确定，故针对被告收取19%的管理费用是否过高的问题，在本案中不予处理。 关于焦点5，原告在退场之前，被告是否真实有效的参与施工、组织管理。结合焦点1的分析，两原告为案涉工程的实际施工人，被告仅派驻了项目经理***，被告提交的证据不能证明围海公司参与了管理，并组织了施工。 综上，两原告诉请要求被告支付工程款28627101.04元，因目前无法确定两原告实际工程价款，本院根据双方达成的协议（即会议纪要）确定被告应支付两原告工程款为3440612.43元。本案系民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条第（三）项、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江省围海建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***、***工程款3440612.43元； 二、驳回原告***、***其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费184940元，由原告***、***负担84940元，被告浙江省围海建设集团股份有限公司负担100000元；保全费5000元，由被告浙江省围海建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二三年九月一日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。