日照市龙海建筑安装工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁11民终420号

上诉人（原审原告）：日照市龙海建筑安装工程有限公司，住所地山东省日照市水晶城商务楼**座**楼，统一社会信用代码。

法定代表人：张永正，总经理。

委托诉讼代理人：宋远，山东海洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月20日出生，汉族，居民，住湖南省道县。

委托诉讼代理人：魏玉彬，日照东港弘德法律服务所法律工作者。

上诉人日照市龙海建筑安装工程有限公司（以下简称龙海公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2016)鲁1102民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龙海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人返还工程款185085.36元。事实和理由：第一，一审认定事实错误，没有按照双方约定的计量方式进行认定。双方合同约定最终结算金额以建设方审计工程量为准。被上诉人施工的工程量已经建设单位、监理单位共同确认，被上诉人共计完成外墙保温工程量8036.64㎡，应付工程款208952.64元。第二，一审在判决中认为“***有可能完成后期的刮腻子工作”没有事实依据。被上诉人没有按照约定完成工程，不应获取未完成工程的工程款。上诉人共支付被上诉人394038元，超付工程款185085.36元。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

龙海公司向一审法院起诉请求：1.请求判令***返还工程款185085.36元及利息；2.案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。龙海公司提交如下证据：证据一、《项目工程施工劳务承包合同书》一份，证明双方约定保温工程单价26元/㎡；证据二、收据8张、农民工付款条2张，证明在扣除***员工张锋生银行卡8000元后，龙海公司实际支付***工程款394038元。证据三、工程测量证明一份，证明龙海公司与建设单位日照利华房地产有限公司、监理单位对***施工的外墙保温进行测量，工程量为8036.64㎡，总金额为208952.64元。

***质证认为：对龙海公司提交的证据一、二真实性无异议，但对退给龙海公司的银行卡现金支取金额有异议，应是28000元而非8000元；对证据三有异议，认为该证据没有监理单位的公章，建设单位日照利华房地产有限公司只有公章而没有施工人员签字，不能作为证据使用。

同时龙海公司申请证人张某出庭作证，张某陈述其承包了龙海公司7号楼的外墙保温工程，后接受8号楼的涂料、保温收尾工作，并陈述8号楼接收时，工程量为8000平米。但询问证人其完成的7号、8号楼各自工程款是多少时，证人拒绝回答；关于张某如何和龙海公司结算的问题，张某拒绝回答；关于付款情况的问题，张某陈述记不清了，后又陈述前期未付款，前后陈述矛盾。

***提交如下证据：龙海公司盖章的施工周报两张、施工计划一张、施工月报一张，证明8号楼外墙保温全部完成，***还给8号楼刮了一遍腻子。龙海公司质证认为，以上都是计划完成工作，是向建设单位提供的进度，所作计划与实际完成项目不符。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年7月2日，龙海公司、***签订《项目工程施工劳务承包合同书》，约定由***承包东关里8号楼外墙保温、涂料等工程劳务；分包范围：粘贴保温板——锚固——挂网——砂浆——腻子——涂料施工等所有外墙项目施工；面积约9000平方米；外墙保温合同单价26元/㎡、真石漆24元/㎡、水饱水32元/㎡，最终按实结算。同时签订了《施工安全合同》和《民工权益保障承诺书》。之后***进驻工地施工，龙海公司陆续分期支付***工程款402038元，其中最后两次付款时间为2015年9月22日付款2万元、2015年9月25日付款2万元。庭审中，龙海公司主张***退还银行卡中现金8000元，实际龙海公司支付***394038元，***主张退还龙海公司银行卡现金28000元。后因故双方终止了合同履行，龙海公司主张与建设单位日照利华房地产有限公司、监理单位对***施工的外墙保温进行测量，工程量为8036.64㎡。***对此不予认可，并主张已经完成外墙保温，并刮了一遍腻子，腻子的价格为每平米至少5元。同时提交了龙海公司盖章的施工周报两张、施工计划一张、施工月报一张，其中2015年9月1日施工月报中，8号楼的形象进度为腻子、涂料；本月施工完成情况为本院7#楼腻子全部施工完成，8#楼外墙保温贴板全部施工完成。2015年9月3日施工周报中形象进度为：腻子、涂料，下周施工进度计划为：8#楼腻子完成至7000㎡。

一审法院认为，***庭审中提交的2015年9月1日的施工月报与2015年9月3日的施工周报中“形象进度”均为腻子、涂料，而2015年9月3日的施工周报中还记录下周施工进度计划为8#楼腻子完成至7000㎡。以上互相印证，应认定至少在2015年9月1日之前，***就完成了外墙保温中的“粘贴保温板——锚固——挂网——砂浆”，并已开始进行刮腻子工作。而通过龙海公司于2015年9月25日付款2万元，证明龙海公司、***还在履行合同，此时距离2015年9月3日的施工周报中约定的下周“8#楼腻子完成至7000㎡”已经20余日，***有可能完成后期的刮腻子工作，此与***主张的完成12800㎡，加上刮腻子、吊蓝每平米至少5元，实际完成总工程量为396038元基本一致。龙海公司在认为***终止合同履行时主张与其他单位进行的测量未得到***的签字认可，而庭审中龙海公司提供的证人张某陈述自相矛盾，且证人同时承包了龙海公司7#楼的外墙保温施工，与龙海公司存在一定的利害关系，对其证言，一审法院不予采纳。综上所述，龙海公司没有充分证据证明***只完成了8036.64平米外墙保温，具体完成的数额也因证据不足而无从确定，对此龙海公司应承担举证不能的法律后果。故对于龙海公司的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回龙海公司要求***返还工程款185085.36元及利息的诉讼请求。案件受理费4002元，由龙海公司负担。

本院二审期间，上诉人龙海公司提交日照市永强建筑劳务有限公司出具的证明一份，主要载明：东关里8号楼外墙保温、涂料工程原由***承包，2015年10月7日龙海公司又将工程劳务分包给我公司；***只施工了外墙保温工程，未完部分由我公司完成；***未施工刮腻子部分，刮腻子是真石漆施工的一部分，由我公司全部施工；龙海公司与我公司还未进行最终结算。被上诉人***质证认为，被上诉人施工过程中，日照市永强建筑劳务有限公司并未在场，不能证明被上诉人的施工情况；该份证明经办人是张某，张某已在一审中作为上诉人的证人出庭，陈述内容矛盾，该证明没有证明力。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人龙海公司要求被上诉人***返还工程款185085.36元及利息，应当举证证明涉案工程已完工工程量、龙海公司应付工程款数额以及已付工程款数额。关于涉案工程已完工工程量，龙海公司提供东关里8号楼外墙保温已完工工程量计算证明及明细一份，该证明及明细无***的签字认可；龙海公司申请日照市永强建筑劳务有限公司法定代表人张某出庭作证，张某的部分证言内容矛盾；龙海公司于二审中又提供日照市永强建筑劳务有限公司的书面证明一份，但该公司承包了龙海公司的部分工程，与龙海公司存在一定的利害关系。综上，龙海公司提供的上述证据并不能推翻***所提供的施工月报、施工周报等证据所证明的内容。一审依据***提供的证据认定2015年9月1日之前，***完成外墙保温中的“粘贴保温板——锚固——挂网——砂浆”，并已开始进行刮腻子工作，进而认定龙海公司无充分证据证明***只完成8036.64平方米的外墙保温，应承担举证不能的法律后果并无不当。

综上所述，龙海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4002元，由上诉人日照市龙海建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王春燕

代理审判员　　刘　娜

代理审判员　　王莹莹

二〇一七年五月十七日

书　记　员　　王建秀