某某、佛山市中泰伟业智能科技有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终11662号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1985年10月4日出生，住江西省宜春市宜丰县。

委托诉讼代理人：李贵华，广东瀚法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玉金，广东瀚法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市中泰伟业智能科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：黄少华。

委托诉讼代理人：王进，广东国龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨智君，广东国龙律师事务所实习律师。

原审第三人：尹建军，男，汉族，1983年6月21日出生，住湖北省天门市。

上诉人***因与被上诉人佛山市中泰伟业智能科技有限公司（以下简称中泰伟业公司）、原审第三人尹建军劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。本案适用普通程序，免收受理费。”

***不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：原审法院认定中泰公司与第三人尹建军存在劳务分包关系，直接证据为《中国铁建凤语潮鸣项目售楼部及周边展示区智能化系统安装工程劳务分包合同》。上述合同来源不明，存在事后伪造的可能，原审第三人尹建军没有到庭，无法核实该合同的真实性，请求二审法院务必查实后纠正。即使《中国铁建凤语潮鸣项目售楼部及周边展示区智能化系统安装工程劳务分包合同》真实存在，法院也必须审查该证据是在***受伤前或受伤后形成，若属于事后补签，中泰公司存在以合法行使掩盖非法目的的情况，上述合同应不予采纳，否则对***严重不公平。

如果原审第三人尹建军与中泰公司存在真实的劳务分包关系，按照正常做法，中泰公司在仲裁庭审阶段应该追加尹建军参与庭审，但事实上中泰公司并没有在仲裁阶段追加尹建军参与庭审诉讼，却在原审诉讼才追加且故意让尹建军不出庭应诉，尹建军庭审后的答辩意见有可能是中泰公司为逃避工伤责任，特意安排尹建军承担部分责任，因此，尹建军的答辩意见不能作为本案定案依据。

从本案已查明的事实中，***日常工作由中泰公司的项目经理、工程师管理及安排，而且***工作内容属于中泰公司的业务组成，中泰公司在庭审中称将涉案项目劳务对外发包，其主观上系有意规避用工主体责任；本案关于***与中泰公司是否存在劳动关系，首先双方符合法律上用工的主体资格，其次，***在中泰公司项目工作，从事的工作内容属于中泰公司不可分割的业务组成部分，由中泰公司安排的项目经理、工程师日常管理，按月收取劳动报酬，***与中泰公司之间的关系符合劳动关系。

***在二审阶段补充上诉理由如下：第一，***确认在涉案工地工作，这一事实应当无异议；第二，中泰伟业公司承认陈金民是其公司员工，工程师，而***是由其招聘、考勤、发工资之前的签字审核，十一月初，***从和华商汇工地调入涉案工地，也是由陈金民调动的，而且，和华商汇工地也属于中泰伟业公司承包的工地，从以上情形可看出，陈金民是代表中泰伟业公司对***进行招聘、考勤、调岗、审核工资等管理，陈金民上述行为属于职务行为，该行为的后果应当由中泰伟业公司承担。***应当属于中泰伟业公司的员工，双方存在劳动关系。另外，原审判决以没有入职登记表、劳动合同、工作证等为理由认为双方不存在劳动关系是认定事实错误，没有这一系列证据实际上是中泰伟业公司的违法行为，不应当作为认定双方不存在劳动关系的证据。第三，中泰伟业公司提交的合同，合同的相对人及尹建军在一审、二审均未出庭，中泰伟业公司在仲裁阶段也没有追加尹建军作为第三人，因此，***认为，这个合同真实性是存疑的，存在伪造的可能性，而且没有尹建军出庭确认。如果法庭依据合同认定没有劳动关系，避免了中泰伟业公司的工伤赔偿责任，会导致本案只剩下人身损害的救济途径，赔偿额大幅度减少，这样以后会有更多的单位效仿，会造成社会不良影响。

综上，***上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判确认***与中泰公司自2019年5月29日至庭审之日期间存在劳动关系，中泰公司向***支付未签劳动合同的二倍工资差额44640元；2.本案一审、二审的诉讼费用由中泰公司承担。

针对***的上诉，中泰伟业公司答辩称：中泰伟业公司已经将案涉工程承包给原审第三人尹建军，***是由尹建军招聘，其劳动报酬由尹建军发放，与中泰伟业公司无关，双方之间不存在劳动关系，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回***的请求。

原审第三人尹建军未作答辩。

各方当事人在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审查明的事实予以确认。

另查明，中泰伟业公司与尹建军签订的《中国铁建·凤语潮鸣项目售楼部及周边展示区智能化系统安装工程劳务分包合同》第三条约定：“1、中国铁建·凤语潮鸣项目售楼部及周边展示区智能化系统安装工程施工大包干金额总计：78000.00元（大写：柒万捌仟元整）”第四条约定：“合同付款方式1、本工程预付款为合同总价的0%；2、乙方每月25日前按甲方要求向甲方报送当月完成的工程总产值及书面付款申请，经甲方审核确认后10天内，按审核确认当月已完成工程总产值的70%支付。3、向甲方验收及移交合格后，甲方向乙方支付至实际产值的90%；4、结算完成后，支付剩余金额。”第六条约定：“甲方责任及义务1、甲方提供各系统设备材料。……”

本院认为：本案系因请求确认劳动关系并请求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额而引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。结合双方的诉辩意见，就讼争问题具体评析如下：

***主张其受中泰伟业公司聘请，在其凤语潮鸣项目中担任弱电工人，双方成立劳动关系。中泰伟业公司则主张其已将凤语潮鸣项目的智能化系统安装工程分包给原审第三人尹建军，***系尹建军所聘请，***与中泰伟业公司不存在劳动关系。对于双方的争议，本院作如下认定：首先，根据***、中泰伟业公司、原审第三人尹建军关于***工作地点的陈述，可以确定***在中泰伟业公司承揽的“凤语潮鸣”项目中工作，但中泰伟业公司主张该项目已经分包给了原审第三人尹建军并提供了《中国铁建·凤语潮鸣项目售楼部及周边展示区智能化系统安装工程劳务分包合同》拟证明。根据上述分包合同约定，尹建军若要结算案涉工程款项，应在每月25日前向中泰伟业公司报送工程的完成情况及付款申请。而中泰伟业公司仅提交了三张银行交易回单用以证明。但从上述交易回单中的转账数额看，无论是单笔数额还是三笔转账总额均与双方合同约定的工程金额不一致。且中泰伟业公司也未能提交双方曾进行过工程完成情况确认的有关书面证据或者尹建军向中泰伟业公司提出付款申请的相关依据。其次，根据上述分包合同第六条约定，该项目的设备材料均由中泰伟业公司提供，但中泰伟业公司也未能提供尹建军有关领料的书面凭证。综合上述情况，就中泰伟业公司主张其与原审第三人尹建军签订了分包合同并实际履行的主张不予采信。***陈述其受陈金民指派到中泰伟业公司承揽的工程项目中工作，而中泰伟业公司确认陈金民系其公司员工且负责项目的技术监督，故***的工作地点也在中泰伟业公司承揽的“凤语潮鸣”项目，中泰伟业公司未能举证证实其承揽的相关工程已实际分包出去的情况下，应承担相应的举证不能的不利后果，原审未予认定***与中泰伟业公司存在劳动关系不当，本院予以纠正。

因有关劳动者的入职、离职时间应由用人单位进行举证，中泰伟业公司未提供证据证实***的入职、离职时间，结合***在原审中的陈述，本院确认***于2019年6月1日入职，并于2019年11月23日受伤后未再向中泰伟业公司提供劳动，故双方劳动关系实际于2019年11月23日终止。

***主张其每日工资248元，但长达半年无休不符合常理。且其提供的转账记录与其主张的工资计酬方式也无法相互印证。故本院依据***提交的银行转账记录，核算其2019年7月10日至2019年12月11日期间共收取款项38534元，其每月平均收取款项6422.33元。因双方未签订书面劳动合同，中泰伟业公司应向***支付2019年7月1日至2019年11月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30613.11元（6422.33元×4个月+6422.33元÷30天×23天），***超过本院核算的部分没有理据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实不清，处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初3761号民事判决；

二、确认***与佛山市中泰伟业智能科技有限公司自2019年6月1日至2019年11月23日存在劳动关系；

三、佛山市中泰伟业智能科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额30613.11元。

四、驳回***的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费已免收，二审案件受理费10元，由佛山市中泰伟业智能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　芹

审判员　林义学

审判员　周　嫄

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　罗淇升