上海远东国际桥梁建设有限公司、浙江某某市政园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终735号

上诉人（原审被告）：上海远东国际桥梁建设有限公司。住所地：上海市浦东新区东方路****号*号楼***室。

法定代表人：顾伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛祖望，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋卫忠，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：浙江**市政园林工程有限公司。住所地：浙江省慈溪市浒山街道乌山南路***号。

法定代表人：陈孟利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巨瑞瑞，浙江甬信律师事务所律师。

上诉人上海远东国际桥梁建设有限公司（以下简称远东公司）、上诉人浙江**市政园林工程有限公司（以下简称**公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

远东公司上诉请求：撤销原判，改判驳回**公司的一审诉讼请求。理由是：1.本案不属于建设工程施工合同纠纷，而是属于承揽合同纠纷，不适用建设工程合同纠纷专属管辖的规定。应按照双方签订的《庆丰桥维修协议》第11条的约定，由合同签订地法院即上海市虹口区人民法院管辖。请求二审裁定撤销一审判决，移送该院管辖。2.涉案合同于2013年3月28日签订，履行期3个月，到2013年6月底到期自然终止，**公司在合同期内没有履行，合同早已失效。远东公司在一审中从来没有承认过**公司履行了庆丰桥部分维修义务的事实。根据协议，**公司如果实施了维修工程，应当提供维修前后的照片、双方确认的维修子项目工程量清单、结算书以及发票进行结算，但**公司并未提供上述材料，且当庭确认不能提供。由于**公司没有按约履行维修义务，导致远东公司尚有1000余万元的工程款被宁波市市政工程前期办公室（以下简称宁波市前期办）扣留至今。因此，**公司无权获得维修报酬。**公司在一审中提供的宁波市前期办的书面文件，不具有证人证言的特征，不能作为证据使用，且该文件中也没有说明是**公司履行了维修义务。一审法院承办人对宁波市前期办个别人员的调查笔录，该工作人员的意见不能代表宁波市前期办，且证人应当到庭作证、接受质询，远东公司在一审中已对该笔录提出全面异议。3.退一步讲，即使**公司在合同约定的期限内履行了维修义务，其在2013年6月底按约维修完毕后就应当索要工程款了，到2017年5月27日才起诉，已超过了2年的诉讼时效。开票义务人是**公司，其自己没有开票给远东公司，不能延后其诉讼时效的起算时间。相反地，不开票证明了**公司自己也从来没有认为其可以取得庆丰桥维修报酬。4.涉案协议第二条中约定的“总价包干”，是指远东公司支付本次维修项目的总价不超过5000000元，即5000000元是双方初步约定的封顶总价，而不是**公司的实得总价，没有做或者没有做完都不能得5000000元。协议第十条还约定凭合同期内完成的工程量结算。一审法院认定**公司因有三项未完成、同意暂时扣减800000元，实际也否定其自己陈述的“总价包干”的逻辑。**公司同意扣减该款项，也证明了其并未按约定履行义务，说明其起诉状所述是虚假陈述。5.在双方签订协议时，业主单位宁波市前期办要求维修的内容、具体要求均尚未明确，双方亦未办理确认清单，**公司不可能凭空维修，也不可能维修一个小内容就可以得到5000000元。在没有确认“相应维修子项目的工程量”的情况下，**公司不可能进行维修，如果参与维修了，也无法确认所谓没有维修的三个项目在整个项目中的比例，一审法院同意**公司提出的扣减800000元没有事实依据，缺乏严肃性、严谨性。6.一审判决**公司向远东公司开具发票后由远东公司付款，违背民事诉讼基本原则，这一种附条件的判决没有当事人的请求作为依据，远东公司并未提出反诉要求开票，只是抗辩即使付款没有异议，也因康城公司未按照合同约定先开具发票而导致付款条件尚未成就。只要这种付款条件确实尚未成就，在本案中就不能支持**公司的诉讼请求。

**公司辩称：1.本案属于典型的建设工程施工合同纠纷，合同内容是大桥的维修，所完成的工作是工程，具有不可移动性，应适用专属管辖，一审法院对本案具有管辖权。2.**公司按维修项目已履行了维修义务，已满足庆丰桥整体移交的质量要求并实际移交。工程施工期并非合同有效期，协议中并未约定期满后自然终止。合同约定的维修前后照片、维修子项目的工程量、结算书等，**公司实际已提供，但远东公司股权变更频繁，现在的股东推说没有提供。即使这方面存在瑕疵，也仅是工程参考资料，并非付款的前提条件。支付工程款的前提约定很明确，是“维修项目完成，保证达到移交标准”，现庆丰桥的建设单位和接管单位均明确工程已完成接管移交，建设单位更是明确说明涉案工程是**公司施工的。3.合同虽约定施工期3个月，签订后一周内开工，但最终开工日期应从实际进场之日起计算，施工期也要根据业主单位的要求进行调整。涉案工程于2014年6月13日办理移交后，**公司即完成合同义务，至多也于2015年4月2日完成全部销项整改后完成了合同义务。此后**公司多次向远东公司主张工程款，行使权利，未超过诉讼时效。4.双方约定的是固定总价，而非可调总价，远东公司在一审庭审中也承认维修范围和项目需根据业主单位的要求进行。远东公司未举证证明哪些约定项目未完成需要扣减工程款，其义务是在**公司完成维修义务后支付工程款5000000元，维修内容以业主单位要求为限，工程量多寡不论。在实际维修过程中，因项目众多且零碎，**公司边施工边报宁波市前期办和宁波市政管理处进行专项验收，维修范围既包括施工方案的内容，也包括临时发现的问题。至2015年4月2日，**公司已完成了全部维修义务。远东公司所抗辩的雨污水管道修复整改并不在维修协议内，即使未完成也与**公司无关。5.剩下的4项未完成的整改内容，其中一项垫资安装维护不属于**公司的整改内容，其余三项需要封桥维修，现阶段条件尚不具备，业主单位也承诺暂不整改，要求在大修时一并修理，并非**公司的责任。只要市政管理处一接收，就视为**公司已完成全部合同义务，可以收取全部工程款，在一审中为案件审理方便，为尽快取得大部分工程款，才同意暂扣800000元。但剩余的三项维修最多也就200000元，远不到800000元，钱是多扣而不是少扣了。6.虽然远东公司未提出反诉要求开票，但一审法院判决**公司需先开票再收款，并未增设远东公司的义务，而是根据合同条款要求，实质上更多的保护了远东公司的权利。

**公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判远东公司立即支付**公司代付的工程资料档案费28000元和以5000000元工程款为基数按中国人民银行规定的同期贷款基准利率支付逾期付款利息自2014年6月13日起计算至款项付清之日止。理由是：1.远东公司付款已构成逾期，应支付逾期付款利息。“先开票”与“付款”是一种从义务与主义务的关系，“付款”所对应的合同义务不是“开票”，而是交付建设工程成果。**公司完成了可以完成的维修工作，履行了合同主要义务，向业主移交了工程，故远东公司应依合同约定在工程移交后十日内一次性付清工程款，逾期支付的，应支付逾期利息。根据工程市场惯例，施工单位只有在和甲方事先确定好工程款能支付的情况下才会开具发票，否则万一收不到款项还要损失税金。合同中就发票的约定也是基于此，本意即是远东公司有资金、打算付款时，**公司即开具发票。但在工程移交后，**公司多次与远东公司沟通付款事宜，远东公司一直以各种理由推诿，不能确定付款时间，**公司也不能贸然开具发票以扩大损失，远东公司无权以此抗辩付款义务。2.根据《宁波市中心城区市政公用设施工程项目移交接管暂行办法》第五条的规定，资料移交是接管的前提，也是远东公司的义务，但远东公司一直未将相关工程资料进行整理并送交给宁波市档案馆。但在桥梁移交之前，要求工程资料必须交齐，远东公司委托**公司代为办理。即使无证据表明远东公司曾委托**公司代办归档，但工程资料移交归档本是远东公司的义务，其因自身原因无法完成档案移交工作，事实上由**公司代为办理，这是为了远东公司的利益，由此产生的28000元档案费用，远东公司理应偿还。

远东公司辩称：远东公司未委托**公司办理档案移交，**公司一审中提供的两份书证也写明是由其承担。5000000元工程款本身**公司即无权取得，也就不存在支付利息的问题。即使工程款应当支付，利息也不应支付，因其未提供照片和结算书等材料，也没有开具发票。

**公司向一审法院起诉，请求远东公司：1.立即支付工程款5000000元；2.立即支付为其代付的工程资料档案费28000元；3.就5000000元工程款按中国人民银行规定的同期贷款基准利率支付自2014年6月13日起至判决生效之日止的逾期付款利息（暂算至2016年7月8日为569138.89元）。

一审法院认定事实：宁波庆丰桥工程由宁波市政前期办作为建设单位发包给远东公司施工。在宁波庆丰桥工程主体工程完工后，远东公司与**公司于2013年3月28日签订《庆丰桥维修协议书》一份，合同约定：1.由远东公司将宁波庆丰桥工程维修项目分包给**公司施工；2.合同总价款为5000000元，价款结算为总价包干，合同价款不予增加；3.付款方式为，所有维修项目完成，保证达到移交标准，移交手续办成后，十日内一次性付清工程款，付款前乙方（即**公司）需提供施工地所在税务部门开具的建筑业统一发票；4.合同工期为3个月，合同签订后一周内开工；5.工程完工移交后半个月内，乙方需提供给甲方（即远东公司）维修工程相关的维修前、后工程照片，相应维修子项目的工程量、结算书。对维修范围和项目，**公司方工程负责人和远东公司方均陈述，当时合同签订时，维修范围和项目并未具体明确，需根据业主单位的要求进行。2014年6月13日，宁波市市政管理处与宁波市政前期办以及远东公司就宁波庆丰桥工程通过承诺整改方式正式办理了接管手续，宁波市政前期办对宁波庆丰桥工程的整改承诺事项共计15项。宁波市市政管理处办理接管宁波庆丰桥后，其中11项承诺整改事项已经完成了现场整改工作，并于2015年4月2日办理了承诺整改销项手续。对于剩余4项承诺整改（包括主塔裂缝、主缆漏油、索塔墩裂缝和桥头堡电梯维护）内容，因暂不具备整改条件暂未落实整改，建设单位承诺，因尚未整改问题引起的相应责任由建设单位负责。对庆丰桥的维修整改项目，宁波市政前期办陈述称系**公司组织人员、设备完成维修。对以上事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。另**公司对应由其负责的未整改事项自愿暂扣工程款800000元留待后续结算。

一审法院认为：**公司与远东公司签订的《庆丰桥维修协议书》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。远东公司辩称，双方协议并未履行，在工程施工期满后已自然终止。对此，一审法院认为，工程施工期并非合同有效期，双方在协议中也未约定施工期满后协议自然终止，也无证据显示双方自行终止了双方签订的协议。事实上，根据庆丰桥建设单位的陈述，**公司在与远东公司签订协议后，确实对庆丰桥进行了维修，未有证据显示，**公司系受案外第三人所托对庆丰桥进行维修，理应认定**公司是在履行其与远东公司之间约定的合同义务。综上，对远东公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。

**公司、远东公司在协议签订后，双方均应依约履行合同义务。根据协议规定，远东公司将宁波庆丰桥工程维修项目分包给**公司施工：1.工程总价5000000元为包干价，也即固定总价，合同价款在合同约定的施工范围内不予调整；2.付款条件为所有维修项目完成，达到移交标准，工程移交手续完成后的十日内。而关于维修的具体内容，**公司方的工程负责人以及远东公司方均陈述，当时合同签订时，维修范围和项目并未具体明确，需根据业主单位的要求进行。从上可以看出，**公司需要履行的合同义务是根据业主单位的要求完成庆丰桥的维修，让庆丰桥工程达到移交标准并完成移交手续；远东公司的义务是在**公司完成上述合同义务后支付工程款5000000元，至于维修内容以业主单位要求为限，工程量多寡不论。上述合同签订后，宁波庆丰桥工程已于2014年6月13日办理了移交手续，除三项（另有一项关于电梯安装维护，业主单位自认属于其平行采购项目，不属施工单位整改内容）因不具备维修条件且业主单位承诺暂不予整改的事项外，其他整改事项均已在2015年4月2日完成了整改销项。虽然远东公司出示证据证明庆丰桥业主单位曾于2014年9月18日发函要求远东公司对庆丰桥工程江东段雨污水管道进行维修，但对此，业主单位明确表示并不属于**公司、远东公司之间约定的为庆丰桥移交需要的维修整改项目，且双方确认的整改承诺书中关于庆丰桥移交整改项目中也不包含上述项目。综上，一审法院认为，应认定**公司已根据业主单位的要求完成了可以完成的维修工作，且宁波庆丰桥工程于2014年就已经完成了移交，部分尚未整改完成的事项，系因整改条件尚不具备，业主单位也承诺暂不予整改，并非**公司责任，故对双方在合同中约定的付款条件，应认定已经成就。对应付款的金额，因约定的系固定总价，远东公司以**公司未提供决算资料而对工程量不予认定，不符合法律规定，远东公司本应根据合同约定的总价款向**公司付款。但考虑到部分尚未整改完成的事项，业主单位并未表示不需整改，整改工作是由**公司完成还是业主单位自行完成均不确定，如整改工作由业主单位自行完成，相关整改费用势必将由**公司方承担，为避免就未整改部分应折算的工程款在远东公司支付给**公司后再行返还的可能性，一审法院结合整改事项（主塔裂缝、主缆漏油及索塔墩裂缝）可能需支出的费用，对涉案工程款做一定金额的暂扣处理。**公司方对此自愿暂扣800000元工程款另行结算，远东公司只是辩称认为其不应支付工程款，对上述暂扣金额的合理性并未提出实质性的异议，一审法院对涉案工程款以**公司自愿暂扣的金额为限进行暂扣后的结算。综上，对**公司要求远东公司支付工程款的请求，一审法院根据结算的金额予以支持。但对**公司要求远东公司支付未付工程款的逾期利息的请求，因双方在协议中约定，远东公司在付款前，**公司应先开具工程款发票，**公司至今并未向远东公司开具相应工程款发票，远东公司未付款尚不构成逾期，故对**公司的该项请求，不予支持。远东公司辩称**公司的诉请已过诉讼时效，且远东公司已将庆丰桥工程转包给了华恒建设集团有限公司施工，根据分包协议约定，该大桥上的债权债务均由该公司承担，即使**公司主张的工程款合理，也应由华恒建设集团有限公司支付。对此，一审法院认为，1.我国民法通则规定的2年诉讼时效乃是从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起算。如上文所述，**公司的付款请求因其尚未开具工程款发票受到合理阻滞，相关诉讼时效理应从**公司的权利行使障碍消除后起算，远东公司抗辩**公司诉请已过诉讼时效缺乏依据。2.远东公司与华恒建设集团有限公司之间的约定并未取得**公司方的同意，对**公司不具有法律约束力，远东公司辩称应由华恒建设集团有限公司承担付款责任缺乏事实和法律依据。综上，对远东公司的上述抗辩意见，不予采纳。对**公司主张支付的工程资料档案费，并无证据证明远东公司委托了**公司代办归档，**公司理应向委托方主张相关权利，故对**公司的该项诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、上海远东国际桥梁建设有限公司在判决生效并浙江**市政园林工程有限公司向其开具工程款发票后的十日内向浙江**市政园林工程有限公司支付工程款4200000元；二、驳回浙江**市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50980元，由浙江**市政园林工程有限公司承担12680元，由上海远东国际桥梁建设有限公司承担38300元。

二审中，上诉人**公司向本院提交了律师函（复印件）、EMS快递面单、发票各一份，拟证明涉案工程项目移交完成后，**公司曾向远东公司催讨工程款。经质证，远东公司认为上述证据不属于二审程序中新的证据，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明律师函曾实际寄出，远东公司也从未收到，且发票开具日期距合同约定的履行期限已超过2年。本院经审查认为，上述快递面单、发票均为原件，且与**公司在一审中提供的要求宁波市前期办协助催讨工程款的函等证据相结合，可以印证**公司主张的事实，本院予以采信。

综上，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另认定：**公司于2015年6月向远东公司发送律师函，催讨涉案工程款。二审审理过程中，**公司开具了购买方为远东公司、应税项目为“建筑服务工程款”、金额为4200000元的增值税发票，但远东公司明确表示拒绝接收上述发票。

另根据双方当事人的陈述确认以下事实：**公司曾就涉案工程款于2016年7月份向一审法院起诉，后撤诉。

本院认为，远东公司在一审中已提出管辖权异议，一审法院作出（2017）浙0205民初1697号民事裁定，驳回远东公司的管辖权异议，远东公司收到该裁定后，未在法定期限内提出上诉，裁定书已发生法律效力，故本院在二审中对管辖权不作审查。

关于诉讼时效，双方约定的付款时间为“移交手续办成后一次性付清”，而根据查明的事实，庆丰桥已于2014年6月13日办理移交手续，则一般来说，**公司至迟在2014年6月24日“应当知道”其权利受到侵害，但考虑到移交手续办理时仍有部分项目“承诺整改”，**公司在移交手续办理后也实际进行了多项维修工作，则**公司在未完成相应维修义务前未主张工程款不宜认定为怠于行使权利。另一方面，根据**公司在二审中提供的证据，其曾于2015年6月以律师函的形式对工程款进行催讨，故其于2016年7月份首次向法院起诉主张涉案工程款、撤诉后又于2017年5月再次起诉（即本案一审），并未超过2年的诉讼时效期间。

关于付款条件是否成就，首先，远东公司在庆丰桥主体工程完工后、移交建设单位前与**公司签订涉案维修协议，在未有相反证据予以推翻的情况下，应推定当时确有项目需要进行维修。**公司在一审中提供的五份验收意见、宁波市前期办出具的证明、一审法院的调查笔录等相互印证，足以证明**公司已实际履行了大部分维修义务（其余部分维修条件尚不具备）。其次，庆丰桥确在2014年6月13日办理了移交接管手续，办理移交接管手续时承诺整改的项目（业主单位明确暂不要求维修的三项除外），亦于2015年4月2日完成，则可认定双方约定的“所有维修项目完成，保证达到移交标准，移交手续办成后”等付款条件均已成就。最后，从协议约定来看，一次性付清工程款的期限为“移交手续办成后十日内”，而提供维修前后工程照片、相应维修子项目的工程量、结算书等资料的期限则为“工程完工移交后半个月内”，从期限和时间顺序可以明确，提供上述资料并非支付工程款的前提条件。因此，远东公司以**公司未履行维修义务、未提供照片及结算书等拒绝履行付款义务，其理由不能成立，本院不予采信。

关于应付款的具体数额，由于双方协议中约定的付款条件是“移交手续办成后，十日内一次性付清工程款”，如前所述，该条件已成就，远东公司理应付清协议约定的全部款项5000000元，但由于**公司在一审中明确表示因部分项目尚未完成而自愿暂扣工程款800000元，故一审法院对扣减后的金额予以支持并无不当。

关于发票及逾期付款利息，由于**公司未按协议约定先行开具发票，其履行行为存在瑕疵，故其要求远东公司自2014年6月13日起支付逾期付款利息的请求缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。但在二审审理过程中，**公司已于2018年3月23日开具相关发票，但远东公司明确拒绝接收该发票，则其再以此理由拒付工程款缺乏依据，应从发票开具的次日即2018年3月24日起计付欠付工程价款的利息。因双方在维修协议中未约定欠付工程价款利息计付标准，故**公司要求远东公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息的请求，其中2018年3月24日之后的部分符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院予以支持。

关于工程资料档案费，现有证据不足以证明该笔费用本应由远东公司承担，亦不能证明远东公司曾委托**公司办理工程资料档案相关事宜，故**公司要求远东公司支付相关费用缺乏依据。

关于一审证据的认定，宁波市前期办出具的证明仅加盖单位印章而无负责人签名，在证明力上确实存在瑕疵，但一审法院已对该单位负责人制作了询问笔录，对出具过程和证明内容进行了调查核实，故一审法院最终对该份证据予以采信并无不当。

综上所述，远东公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。**公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但根据二审期间中新提供的证据和新发生的事实，对一审判决的部分内容予以变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

一、撤销宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初1697号民事判决第二项；

二、变更宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初1697号民事判决第一项为：上海远东国际桥梁建设有限公司在本判决生效十日内向浙江**市政园林工程有限公司支付工程款4200000元；

三、上海远东国际桥梁建设有限公司向浙江**市政园林工程有限公司支付逾期付款利息（以4200000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年3月24日起计算至款项付清之日止）；

四、驳回浙江**市政园林工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上海远东国际桥梁建设有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50980元，由浙江**市政园林工程有限公司承担12680元，由上海远东国际桥梁建设有限公司承担38300元；二审案件受理费54358元，由上诉人上海远东国际桥梁建设有限公司负担40400元，上诉人浙江**市政园林有限公司负担13958元。

本判决为终审判决。

审 判 长　樊瑞娟

审 判 员　曹　炜

审 判 员　周　娜

二〇一八年四月十日

代书记员　姜黎娜