河南郑特变实业有限公司、河南宝丰建设集团有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫01民终9772号

上诉人（原审原告）：河南郑特变实业有限公司，住所地郑州市惠济区××街5号，统一社会信用代码91410108565120544Ｅ。

法定代表人：王化龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔颢，河南华融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯星，河南国银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南宝丰建设集团有限公司，住所地郑州市惠济区裕华广场2号楼7层705号，统一社会信用代码91410108566478994Q。

法定代表人：邓爽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李东丽，河南洲冠律师事务所律师。

上诉人河南郑特变实业有限公司（以下简称郑特变公司）因与被上诉人河南宝丰建设集团有限公司（以下简称宝丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2022）豫0108民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。审理期间，上诉人郑特变公司的委托诉讼代理人崔颢、冯星，被上诉人宝丰公司的法定代表人邓爽及委托诉讼代理人李东丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郑特变公司上诉请求：1.判令将（2022）豫0108民初1314号民事判决的第二项改判为：宝丰公司于本判决生效之日起十日内返还郑特变公司工程款75.3万元；2.一、二审诉讼费用由宝丰公司承担。事实与理由：一、宝丰公司将工程款挪作他用，而未预订材料设备，是导致成本增加的直接原因，一审判决肆意适用公平原则，明显偏袒作为过错方的宝丰公司。二、双方合同中约定共同协商解决施工中出现的可能影响工期的问题，开工准备时间较长不是宝丰公司违约的理由。三、如果适用公平原则，宝丰公司向第三方支付的10万元定金应当返还郑特变公司，且合同签订至今已将近2年，宝丰公司仍然无偿使用郑特变公司的75.3万元资金作为自身的流动资金，已经损害了郑特变公司的根本利益。另，一审判决认定本案所涉项目系违建项目，认定事实有误，应予纠正。综上，请求二审法院依法改判。

宝丰公司辩称：一、因案涉工程涉及违建，政府下达停工及拆除的通知，导致宝丰公司无法进场施工。故因郑特变公司的原因导致合同根本无法履行，不应由宝丰公司承担违约责任。二、因郑特变公司的过错导致合同无法履行，给宝丰公司造成的经济损失，应由郑特变公司承担。综上，请求二审法院依法驳回郑特变公司的诉请。

郑特变公司向一审法院起诉请求：1.解除郑特变公司、宝丰公司于2020年6月23日签订的《河南郑特变实业有限公司冷库建设项目工程合同》；2.判令宝丰公司返还工程款75.3万元及违约金193692.36元（违约金以75.3万元为基数，按照LPR的4倍，自2020年6月29日计算至2022年2月21日的利息为193692.36元，下余利息计算至实际清偿之日止），合计946692.36元；3.本案诉讼费由宝丰公司承担。

一审法院认定事实：2020年6月23日，郑特变公司（甲方、发包方）与宝丰公司（乙方、承包方）签订《河南郑特变实业有限公司冷库建设项目工程合同》，合同约定宝丰公司为郑特变公司建造一座冷库；郑特变公司负责引主线至机房电控柜，负责土建机房建造以及屋顶冷凝器基座、热虹吸罐基础制作（宝丰公司负责出具图纸，郑特变公司按图施工），宝丰公司不负责所有土建工作，不负责钢结构工程（郑特变公司的钢结构满足冷库保温板安装以及铝排管等设备及管道的吊装要求）；施工地址位于郑州市惠济区××街；承包方式为一次性包死价251万元；付款方式为四个阶段：合同签订三个工作日内，预付合同总价的30%，即75.3万元；设备、主材料进场提货前三个工作日内，支付总价的40%，即100.4万元；竣工验收结束十个工作日内，支付合同总价的25%，即62.75万元，剩余5%作为质保金，质保期满一年后无质量问题，十个工作日内付清；其他条款约定：本合同双方共同遵守，任何一方违约，均需承担对方因此造成的实际损失。

合同签订后，郑特变公司于2020年6月28日通过银行向宝丰公司支付了合同预付款75.3万元。

合同签订后，宝丰公司于2020年7月3日与河南三和制冷设备有限公司（以下简称三和制冷公司）签订销售合同一份，宝丰公司向三和制冷公司订购规格型号为“美国开利TTR356两并联机组”，该两并联机组与双方签订的合同附件一《报价明细表》中制冷系统设备1中的螺杆式制冷机组项目型号相一致。宝丰公司向三和制冷公司支付定金10万元。

一审法院另查明，2020年6月29日，郑州市惠济区大河路街道办事处向郑特变公司下发了违建通知，该通知内容为：你单位未经合法批准，擅自占用惠济桥村的集体土地违建的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》《郑州市城乡规划管理条例》的相关规定。根据郑州市人民政府、惠济区人民政府要求，现通知你单位务必于2020年7月2日12点前自行拆除非法占地上的建筑物、构筑物。否则，将由办事处联合相关执法部门依法强行拆除，后果自负。

2021年12月21日，郑特变公司、宝丰公司签订合同中的由郑特变公司负责的土建部分尚未完工。

2021年3月14日至17日郑特变公司、宝丰公司双方工作人员微信聊天记录显示在此期间双方约到郑特变公司处见面。2021年12月13日至2022年1月4日郑特变公司、宝丰公司双方工作人员微信聊天记录显示自2020年6月双方签订合同后至今，原材料价格上涨，宝丰公司要求郑特变公司增加工程款，双方协商未果。

一审法院认为：郑特变公司、宝丰公司签订的《河南郑特变实业有限公司冷库建设项目工程合同》系双方真实意思表示，该协议合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。按合同约定，郑特变公司应先完成土建部分后，宝丰公司再进场施工。合同签订后，因郑特变公司自建的土建部分涉嫌违建，至2021年12月，郑特变公司自建的土建部分尚未符合宝丰公司进场施工条件，郑特变公司以合同约定的为一次性包死价，材料价格上涨并不构成宝丰公司不进场的正当理由，宝丰公司不履行施工义务，以单方变更合同款为由拖延，并将郑特变公司支付的合同款挪作他用，导致郑特变公司无法实现合同目的，宝丰公司已构成根本违约为由，要求解除合同、返还工程款及违约金。虽然双方约定的是一次性包死价，但民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，距合同签订已过18个月，郑特变公司仍要求按18个月前的合同价款执行，对宝丰公司有失公平，故郑特变公司要求宝丰公司返还预付款75.3万元的请求，应扣除宝丰公司已向第三方支付的10万元定金为宜；郑特变公司要求宝丰公司支付违约金的请求，因导致宝丰公司不能进场施工的原因非宝丰公司所致，故郑特变公司该请求无事实与法律依据，对此一审法院不予支持；郑特变公司要求解除合同，宝丰公司同意，一审法院予以准许。宝丰公司辩称已支付预订货款18.9万元，除宝丰公司向第三方三和制冷公司订购的规格型号为“美国开利TTR356两并联机组”与合同附件一《报价明细表》中型号相一致外，其他定制合同均与合同附件一的内容不符，故宝丰公司辩称的已支付预订款18.9万元，一审法院认可其已支付预订款10万元；宝丰公司辩称郑特变公司应支付宝丰公司总价款5%的设计费的主张，因合同对此未作约定，且宝丰公司未举证证明若合同解除，郑特变公司需向宝丰公司支付总价款5%的设计费，故宝丰公司该辩解主张，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百六十二条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、解除河南郑特变实业有限公司与河南宝丰建设集团有限公司签订的《河南郑特变实业有限公司冷库建设项目工程合同》；二、河南宝丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还河南郑特变实业有限公司工程款65.3万元；三、驳回河南郑特变实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6633.46元，由河南郑特变实业有限公司负担880.96元，河南宝丰建设集团有限公司负担5752.5元。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，宝丰公司提供的其与三和制冷公司签订的销售合同及支付设备采购定金10万元的收据，无相应支付款项凭证，故不能证明其已支付10万元，对此不予认定。

本院认为，本案系因郑特变公司与宝丰公司签订《河南郑特变实业有限公司冷库建设项目工程合同》引起纠纷。由于合同约定郑特变公司先完成土建部分后，由宝丰公司进场施工，但因郑特变公司施工的土建工程涉嫌违建，已由行政部门下达违建通知，并限期要求拆除。直至2021年12月21日双方协商进场施工时，郑特变公司施工的土建工程仍未完工。而宝丰公司以原材料涨价为由要求增加工程款。最终导致案涉合同不能继续履行。郑特变公司主张解除案涉合同，宝丰公司同意解除，故一审判令解除案涉合同，合法有据，应予维持。

双方争议的焦点是郑特变公司已支付的工程款75.3万元是否应由宝丰公司返还的问题。如前所述，双方对案涉合同不能继续履行均存在过错，故一审不支持郑特变公司所主张的违约金损失，处理适当。但宝丰公司应予返还郑特变公司已支付的工程款75.3万元，其辩称其中有10万元系用于购买设备而支付给第三方三和制冷公司的定金，对此郑特变公司不予认可，宝丰公司仅提供相关合同及收据，无相应的支付凭证，不足以证实其确已支付，故该10万元也应予以返还。

综上所述，郑特变公司要求返还75.3万元工程款的理由成立，应予支持；一审判决部分事实认定有误，导致处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2022）豫0108民初1314号民事判决的第一项；

二、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2022）豫0108民初1314号民事判决的第二项及第三项；

三、河南宝丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还河南郑特变实业有限公司工程款75.3万元；

四、驳回河南郑特变实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取为6633.46元，由河南郑特变实业有限公司负担1326.46元，河南宝丰建设集团有限公司负担5307元。二审案件受理费2300元，由河南宝丰建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　崔航微

二〇二二年六月二十七日

书记员　　李明雪