陕西美环环保科技有限公司与陕西朗正环保科技有限公司,某某,某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终12921号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月3日出生，汉族，住陕西省西安市户县。 上诉人（原审原告）：***，男，1983年11月21日出生，汉族，住陕西省西安市户县。 共同委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西美环环保科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**坤，陕西***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***水务局，住所地陕西省西安市***县。 法定代表人：王**良，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住陕西省西安市***黑河管理处。 被上诉人（原审被告）：陕西朗正环保科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工，住陕西省合阳县。 原审第三人：汉中东源建筑工程有限公司，住所地陕西省汉中市洋县。 法定代表人：李新强，该公司总经理。 上诉人***、***、陕西美环环保科技有限公司（以下简称：美环公司）因与被上诉人***水务局、陕西朗正环保科技有限公司（以下简称：朗正公司），原审第三人汉中东源建筑工程有限公司（以下简称：东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省***人民法院（2019）陕0124民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美环公司委托诉讼代理人**、**坤，上诉人***、***及其共同委托诉讼代理人***，被上诉人***水务局委托诉讼代理人***，被上诉人朗正公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人东源公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 ***、***共同上诉请求：1、依法改判原判第一项为美环公司给付***和***涉案工程款1012758.56元；2、上诉费用由美环公司、水务局***公司负担。事实和理由：XX环XX村工程款412500元，XX环XX村工程款为447500元，加上代付***的5000元，XX环XX村工程款452500元。按照鉴定结果，案涉工程造价1495161.79元，减去XX环XX村工程款452500元，美环公司仍欠付1042661.79元。按照财建（2016）504号关于印发《基本建设项目建设成本管理规定》的通知：工程总概算在1000万元以下的按2%的费率依法计取管理费，即1495161.79×2%=29903.23元，原审以《基本建设财务规则》第38条预留尾工工程为由，按照项目概（预）算总投资5%扣除74758.09元尾工工程，多扣了44854.86元。***是***、***的雇佣人员，美环公司未经***、***同意，私自向***支付25万元，应由美环公司自行承担相应后果。故即使扣除管理费，美环公司仍欠付***、***1012758.56元。二审庭审中，***、***称，丹阳村工程款实际为403500元，故XX环XX村工程款461500元，其二审第一项上诉请求实际主张1003758.56元。 美环公司辩称，本案不应采用司法鉴定意见确认工程款，一审法院对于已付款认定错误，且***与***未提交证据证明***是其雇佣人员，请求二审法院驳回***、***的上诉请求。 ***水务局辩称，水务局只知道中标单位是朗正公司，分包给了谁不清楚，其他事情也不清楚。 朗正公司辩称，同意美环公司的意见。 东源公司未**意见。 美环公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回***、***一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由***、***承担。事实和理由：1、一审判决对***、***实际完成的工程项目和工程量不予确认，在没有证据证明美环公司欠付***、***工程款的情形下，判令美环公司向其支付工程款错误。2、一审法院以美环公司未出资为由，认定《联营协议书》无效错误；认定***、***是XX镇XX村Ⅳ标段项目实际施工人错误。3、本案工程造价司法鉴定意见书无效，不能作为认定涉案工程价款的依据；4、***不具备原告主体资格，其是***的代表，不具备本案原告主体资格身份。 ***、***共同辩称，上诉人以原审对***、***实际工程量未查明要求驳回起诉，反证美环公司对我方为实际施工人是无异议的，只是对工程项目是否实际完成有异议；双方签订两份联营协议，美环公司的付款凭证、施工所在地村委会、村民签字认可的证明，足以证明是***、***完成的工程。美环公司***公司和东源公司处转包的工程，***、***是从美环公司处承包的，***是从其手中承包工程，如果***、***不是实际施工人，美环公司无须对工程量提出异议。美环公司上诉称两份联营协议合法有效，是以美环公司名义完成施工项目，与其观点自相矛盾。由于双方存在争议才依法申请司法鉴定，美环公司未提交证据否定鉴定报告，故应以司法鉴定报告为准。就***的主体资格，两份联营协议是同一天签订的，主体是两个人、身份证号也是两个人，***在乙方栏按手印，合同写的乙方代表，只是合同打印的问题，从签字**可以看出双方是合作关系。综上，请求二审法院驳回美环公司的上诉请求。 ***水务局述称，水务局只知道中标单位是朗正公司，分包给了谁不清楚，其他事情不清楚。 朗正公司述称，朗正公司从水务局承包项目，设备都是其购买的，施工力量欠缺让美环公司提供土方工程施工，其只认识美环公司，其他人均不清楚，其尊重美环公司的上诉意见。 东源公司未**意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1、朗正公司和美环公司支付***、***工程款1462697.5元（变更后的诉请）；2、***水务局在未付工程款内承担连带给付责任；3、诉讼***正公司、美环公司和***水务局承担。 一审法院认定事实：本案存在四个争议事实，争议事实一，涉案工程的名称和承包人是谁；争议事实二，涉案工程的实际施工人是谁；争议事实三，关于涉案工程的验收交付使用；争议事实四，涉案工程的欠款总额是多少。 争议事实一，涉案工程的名称和承包人是谁。涉案工程的名称为***2017年农村生活污水处理工程示范项目，该项目工程分为两个标段，II标段为XX镇XX村，IV标段为XX镇XX村。***、***提供了第一组证据，两份中标通知书，一份证明***XX村XX套生活污水处理工程发包，承包方为东源公司，合同标的价为5345743.48元，中标时间为2018年1月11日，工期为60天；另一份证明***水务局将金盆村涉案工程发包，承包***正公司，标的价为2777786.76元，中标时间为2018年1月11日，工期为60天；两份合同的书面时间为2017年12月。***水务局、朗正公司和美环公司对涉案工程地点、名称承包人没有异议，认为两份合同均不涉及***、***，双方无合同关系。***XX组证据，第一组证据是2018年1月12日其与东源公司签订的《***2017年农村生活污水治理工程示范项目施工II标项施工合同书》，承包方为东源公司，合同标的价为5345743.48元；第二组证据是2018年1月12日其与朗正公司签订的《***2017年农村生活污水治理工程示范项目施工IV标项施工合同书》，承包***正公司，合同标的价为2777786.76元。两份合同证明II标段为XX镇XX村，IV标段为XX镇XX村，其与***、***没有合同关系。***、***对合同形式要件无异议，对证明目的不认可，认为***、***是合同的实际履行人；朗正公司、美环公司对该证据无异议，认为涉案工程与***、***无关。双方提供的证据证明，XX村XX村的生活污水处理工程的发包方均为***水务局，其中丹阳村的生活污水处理工程的承包方为东源公司，金盆生活污水处理工程的承包***正公司，***水务局与东源公司签订的《***2017年农村生活污水治理工程示范项目施工II标项施工合同书》、与朗正公司签订的《***2017年农村生活污水治理工程示范项目施工IV标项施工合同书》第四条第二项均约定，本工程不得分包。涉案工程的监理，2018年1月2日，***水务局与陕西建设监理有限公司签订了***2017年农村生活污水治理工程示范项目《监理合同书》。 争议事实二，涉案工程的实际施工人是谁。庭审中，***、***提供了三组证据，第一组证据，是其与美环公司签订的《联营协议书》，该联营合同第一条约定，工程概况：西安市***2017年农村生活污水治理工程XX镇XX村/金盆村生活污水处理工程中国罐及辅材安装；第二条，工程工期：依据业主要求；第三条，价格依据：1500元/罐；第五条，工程质量标准，乙方（***、***）确保所承建施工范围的工程质量达到审核标准；第六条，甲方（美环公司）责任和义务，统一制定各项管理目标、组织编制施工计划、物资需求量计划表，实施对工地质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实验化验的控制、监督、检查和验收，乙方施工质量不达标，甲方有权则另一方限期整改；第十三条，协议终止，双方履行协议全部义务，所有款项支付完毕，乙方向甲方交付本协议承包工程成果，经竣工验收合格后；保修期满未发生质量问题，本协议终止。***水务局、朗正公司、美环公司对证据的形式要件无异议，承认联营，不承认***、***为唯一施工人，未提供证据佐证。第二组证据，乙方即***、***与美环公司（甲方）就金盆村生活污水处理工程达成的联营协议，内容：第一条，工程概况，西安市***2017年农村生活污水治理工程XX镇XX村生活污水处理工程，第二条，工程工期，依据业主要求；第五条，乙方确保所承建施工范围的工程质量达到审核标准；第六条，甲方（美环公司）责任和义务，统一制定各项管理目标、组织编制施工计划、物资需求量计划表，实施对工地质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实验化验的控制、监督、检查和验收，乙方施工质量不达标，甲方有权则另一方限期整改；第十一条，排他性条款，甲方对该工程的发包不具有排他性，甲方有权与第三方以同等条件签订协议，签订协议后所分配的工程量不应与已分配给乙方的工程量重合；第十三条，协议终止，双方履行协议全部义务，所有款项支付完毕，乙方向甲方交付本协议承包工程成果，经竣工验收合格后；保修期满未发生质量问题，本协议终止。第三组证据，***、***收到的美环公司银行转账凭证，证明汇款人为美环公司，汇款数额86万元。两份《联营协议书》和美环公司的银行转账凭证，证明***、***为涉案工程的实际施工人。庭审质证时，朗正公司认为《联营协议书》是***、***与美环公司之间的事，与朗正公司没有关系；美环公司对该证据无异议。核实美环公司与***、***签订的《联营协议书》的出资事实，两份合同第五条均约定***、***确保所承建施工范围的工程质量达到审核标准的约定，未约定美环公司对联营的出资。 争议事实三，关于涉案金盆村工程的工程量、付款和欠款。（一）、XX镇XX村生活污水处理工程的付款，美环公司**工程款已经付清，***、***认为给付的86万元中有412500元是丹阳村工程款，美环公司没有异议。（二）、关于涉案金盆村的工程总价，涉案金盆村合同总价2777786.76元，***水务局***公司无异议，***、***和美环公司无异议。（三）涉案金盆村已付工程总价款，***水务局承认支付了总价款的85%，朗正公司无异议，即是：金盆村合同总价2777786.76元，***水务局已经支付85%,为2361118.746元，余款416668.014元未付；朗正公司领取了85%涉案款，即2361118.746元，仍有余款416668.014元未领；朗正公司领取了涉案金盆村85%的工程款后，向分包方美环公司支付多少涉案款，庭审中责令双方提供证据，朗正公司和美环公司均不提供。（四）、涉案金盆村的分包人美环公司***公司领取了涉案工程款后，向实际施工人的***、***支付的工程款之事实，***、***提供证据证明领取了86万元，其中有丹阳村生活污水处理工程的412500元，金盆村美环公司付款447500元；美环公司无异议，同时提供了银行转款凭证和***、***借据合计付款86万元、***的领条67万元、***5000元，合计支付涉案工程款1535000元。***、***对***的领款已无异议，对***领取的67万元有异议，提供了2018年4月20日***领条42万元，证明***是***、***雇佣的，美环公司支付给***的67万元中有42万元是***、***支付的，而不是美环公司支付的。核实***2018年4月20日给***、***出具的42万领条和2018年10月7日结算证明及同年10月15日领款15万元、同年11月5日领款10万元之证据，结算证明的内容：***是项目施工人，与公司所有账务结算清楚，合计67万元，已完成支付42万元，剩余款项与2018年10月30日前结清。该内容中***自己是项目施工人，与美环公司提供的两份《联营协议书》不符，该协议未有***是项目施工人的任何约定，这是其一；其二，***总工价经结算已经确定为67万元，如果加上***、***支付的42万元，总价为109万元，超出了已确定的67万元，与事实不符；其三，***称已完成支付42万元，与其给***、***出具的领条42万元内容一致，此足以证明美环公司向***支付的是25万元，而不是67万元，其中的42万元是***、***支付给***的。综上事实，XX环XX村涉案工程款为447500元，加上付给***的5000元，再加上付给***的25万元，应是702500元。（五）、关于涉案金盆村未付工程量造价。***、***提供了工程签证单及相关的***、***与美环公司法定代表人***的手机来往邮件，XX段XX镇XX村建设生活污水工程处理站2处（后又增加2处）、污水收集管道1.29KM，单户污水处理设施153套、配套截留井、综合池、多级生化反应池、湿地滤池、紫外消毒、出水池与太阳能一体化污水处理设备、污水收集管网、36户污水处理、厕所修建工程等，该部分工程价格，***水务局、朗正公司、美环公司不认可，双方发生争议，***、***申请价格鉴定，经陕西**工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程的造价1234123.6元，无法确定部分工程造价264038.19元，合计1495161.79元。***水务局、朗正公司、美环公司对鉴定结论不服，未提供证据反证，当庭告知是否申请重新鉴定，***水务局、朗正公司、美环公司不申请重新鉴定。金盆村未付工程款1495161.79元，国家财政部2016年第81号令《基本建设财务规则》第三十八条规定，项目一般不得预留尾工工程，确需预留尾工工程的，尾工工程投资不得超过批准新项目概（预）算总投资的5%，扣除5%即74758.09元，即1420403.7元，减去美环公司已经支付的702500元，未付工程款应为717903.7元。朗正公司承认从***XX村涉案工程款85%，即2361118.746元，支付美环公司702500元，余款1658618.746元，该款应给美环公司支付多少，未亦未提供证据，美环公司亦未提供证据。 争议的事实四，涉案工程的竣工验收交付使用。***水务局、朗正公司、美环公司否认涉案工程竣工验收并交付使用，***、***申请律师调查令，律师调查金盆村委会，涉案工程的实际施工人是***、***，已经于2019年1月交付使用；***水务局、朗正公司、美环公司否认，亦未提出的证据佐证。 一审法院认为,***、***提供的东源公司***公司的中标通知书，***水务局、朗正公司、美环公司无异议，***水务局与东源公司签订的《***2017年农村生活污水治理工程示范项目施工II标项施工合同书》（含中标通知书）、与朗正公司签订的《***2017年农村生活污水治理工程示范项目施工IV标项施工合同书》（含中标通知书），***、***无异议，两份中标通知书和***水务局的两份发包合同，XX镇XX村XX村污水处理工程的发包方为***水务局，丹阳村污水处理工程的承包方为东源公司，金盆村污水处理工程的承包***公司。庭审中，该院责令美环公司、朗正公司提供有关金盆村转包合同的证据，美环公司、朗正公司未提供，但从***、***与美环公司签订的涉案工程的两份《联营协议书》及朗正公司、美环公司的**来看，朗正公司承包了涉案金盆村生活污水处理工程，承包后又转包给了美环公司，该转包事实成立，***、***为XX村XX村生活污水处理工程的实际施工人；再从美环公司与***、***签订的两份《联营协议书》第五条、第十三条等内容来看，亦足以证明***、***是事实上的实际施工人；另从美环公司提供的给***、***银行转账凭证和付款凭证，更足以证明***、***是涉案工程的实际施工人；***水务局、朗正公司、美环公司不承认***、***为实际施工人，与事实和证据不符，不予采信。由于发包方***水务局与朗正公司在该合同专用合同条款第4-2条约定本工程不得分包，朗正公司违反合同不得转包的约定和法律规定，将涉案金盆村污水处理工程转包给美环公司，美环公司又转包给***、***，该转包行为无效。美环公司与***、***签订的两份《联营协议书》，名为联营，没有美环公司的联营出资，违反了联营必须共同出资的法律规定，联营无效；实为分包，再行分包，亦违反了发包方对合同的约定，分包行为无效；涉案工程的总承包***正公司，而非美环公司，美环公司在两份《联营协议书》约定其为总承包方，超出了职权范围，约定无效。 关于涉案金盆村的工程总价、已付款与欠款。金盆村合同总价为2777786.76元，***水务局***公司无异议，***、***和美环公司无异议，足以认定。涉案金盆村未付工程款造价，双方存在争议，***、***申请鉴定，经鉴定为1495161.79元，***水务局、朗正公司、美环公司否认鉴定结论，未提供证据，也不申请重新鉴定，应以鉴定结论为依据。涉案金盆村的付款欠款，美环公司实际给付702500元，有证据证明，未付工程款鉴定为1495161.79元，按照财政部81规定扣除5%，即1420403.7元，减去美环公司已经支付的702500元，未付工程款应为717903.7元，足以认定；涉案金盆村生活污水处理工程已经投入使用，有***、***提交的证据证明，足以认定涉案金盆村生活污水处理工程已经交付使用。因工程款未付清，现***、***请求美环公司给付，于法有据，应予支持。美环公司辩称涉案工程未交付使用，工程款已经付清，无有证据佐证，不予支持。***XX村涉案工程已付款85%，剩余15%工程款未付，足以证明涉案款未付清；辩解不拖欠工程款，与事实不符，不予采信；涉案工程未交付使用，亦与事实不符，亦不予采信。朗正公司承认领取了85%涉案款即2361118.746元，庭审中不提供支付涉案工程款的证据，在已领到的85%工程款范围内扣除已经支付给美环公司工程款，在剩余的范围内承担给付责任，其辩解与***、***没有关系的观点与事实不符，亦不予采信；辩称涉案工程未交付使用，亦与事实不符，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、限美环公司于判决生效后20日内给付***、***涉案工程款717903.7元；二、***水务局在未付工程款416668元范围内对第一项承担连带给付责任；三、朗正公司在已领取的涉案工程款的85%范围内扣除已给美环公司给付的702500元，对第一项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17965元（***、***已预交），***、***负担9341.8元，***水务局、朗正公司、美环公司负担8623.2元；鉴定费55000元，由***水务局、朗正公司、美环公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。美环公司提交了2017年11月7日***与***签订的***XX镇XX村污水集中处理站施工、施工资金处理协议，拟证明***不具备本案原告主体资格身份，美环公司与***工程已经结算，一审法院对涉案工程进行司法鉴定程序违法。***、***共同质证，认为该证据无原件，真实性无法确认，不认可其证明目的。***水务局认为该证据与其无关。朗正公司认为该证据与其无关。原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 另查明，二审中，***、***述称，二人系合伙关系，共同主张案涉工程款。***称***是其下属的劳务队，干了金盆村的项目，其与***的费用已经结清。***、XX环XX村工程安装了269个中国罐。另查明，案涉金盆村工程《联营协议书》第四条约定，最终审计结算，总承包方享有工程总结算价的10%为项目管理费。 本院认为，本案争议的主要焦点问题是：一、***是否具有原告主体资格；二、***、***与美环公司的法律关系问题；三、原审采信鉴定意见是否有误；四、美环公司是否应支付***、***工程款及数额问题。 焦点一：***是否具有原告主体资格。一方面，《联营协议书》中***、***共同作为乙方签署协议，***作为合同当事人主张协议项下权利有事实和法律依据；另一方面，***和***均认可案涉工程系两人共同承包，工程款属于两人共有，且美环公司提交的证据不足以排除***主张工程款的权利，故美环公司上诉称***不具备原告主体资格的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 焦点二：***、***与美环公司的法律关系问题。美环公司上诉称一审法院认定《联营协议书》无效及认定***、***是案涉工程实际施工人错误，但依据***水务局、朗正公司、美环公司及***、***的**，结合金盆村村委会证明及涉案工程交付使用情况，可知该协议书名为联营，实际上是美环公司将案涉工程违法分包给***、***，一审法院认为联营无效，符合客观实际；认定***、***系案涉工程的实际施工人正确，本院依法予以确认；分包合同无效，工程已经投入使用，***、***请求参照协议约定支付工程价款，符合法律规定，美环公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 焦点三：原审采信鉴定意见是否有误。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于案涉金盆村工程造价，因双方存在分歧，***、***申请对工程造价进行鉴定，***水务局、朗正公司、美环公司对鉴定结论不服，但未提交证据予以反驳，应承担举证不能的后果。原审采信鉴定意见符合举证规则，美环公司认为不应采信鉴定意见的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 焦点四：美环公司是否应支付***、***工程款及数额问题。首先，***、***二审称其领取的86万元中，有丹阳村工程款403500元，这也与双方均认可的269个中国罐的安装费（1500元×269个）相符，本院依法予以确认,故加上美环公司代付款5000元，***、XX环XX村工程款为461500元(865000元-403500元)；其次，关于***、***上诉称美环公司支付给***的25万元不应计入美环公司己付款的理由，因***进行了金盆村项目的现场施工，且***认可***系其雇佣人员，美环公司向***支付工程款应属于代***、***支付工程款的行为，虽无***、***的书面认可，但美环公司已与***结算完毕，而***、***未提交与***进行结算的证据，为减少诉累，如***认为***不应领取该25万元或已超付，可在与***结算后向***主张，***、***的该项上诉理由不能成立；第三，尽管案涉金盆村项目约定的管理费为l0%，一审法院因其高出了5%的国家规定，予以下调至5%，并无不当，故***、***上诉主张下调至2%，本院不予支持。综上，美环公司应付***、***工程款708903.7元（1495161.79元-1495161.79元×5%-461500元-250000元）。 综上所述，因一审***、***对已付丹阳村工程款的数额认识有误，导致金盆村已付款增加9000元，故二审将该款予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 一、维持陕西省***人民法院（2019）陕0124民初143号民事判决第二、三项； 二、变更陕西省***人民法院（2019）陕0124民初143号民事判决第一项为陕西美环环保科技有限公司在本判决生效之日起十日内向***、***支付工程款708903.7元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17965元，***、***负担9341.8元，***水务局、陕西朗正环保科技有限公司、陕西美环环保科技有限公司负担8623.2元；二审案件受理费22965，陕西美环环保科技有限公司负担16496元，***、***负担6469元；鉴定费55000元，由***水务局、陕西朗正环保科技有限公司、陕西美环环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　唐　居　文 审　判　员　　周　向　红 审　判　员　　王　慧　芳 二〇二〇年十一月十六日 法 官助 理　　杨　晓　睿 书　记　员　　王　超　帅 1