江苏康九实业有限公司、如皋市外国语学校建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民事裁定书 （2017）最高法民申4509号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏康九实业有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏三法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏三法律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：***。 二审被上诉人（一审被告）：如皋市外国语学校。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，该校副校长。 一审被告：南通海润水利建设有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人江苏康九实业有限公司（以下简称康九公司）因与被申请人***、二审被上诉人如皋市外国语学校（以下简称外国语学校）、一审被告南通海润水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终8号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 康九公司申请再审称，一、原审判决对案涉工程价款认定事实不清，适用法律不当。（一）原审判决违背双方合同约定及法律规定，酌情认定在审计意见基础上下浮10%进行结算，属违反法律规定滥用自由裁量权。康九公司与***签订的《内部承包协议书》第三条约定合同总价款以江苏省如皋市审计局审定确认的施工工程量决算价乘以79%为准，***在工程招标要约及承诺书中均多次确认案涉工程价款以决算价乘以79%为准。《内部承包协议书》虽被确认无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。本案所涉及的总发包工程已经竣工验收合格，工程价款的认定当然应当适用该司法解释规定，以双方合同约定即在审计结算基础上下浮21%。本案工程未完工，整体竣工验收由康九公司完成，故按公平原则，***只可请求支付低于合同约定的工程款。（二）原审判决将工程价款下浮21%与10%的管理费混为一谈，认定康九公司另行获利，属认定事实不清。康九公司与外国语学校签订的《投资建设合同》，需要康九公司垫资建设，只有全部工程竣工验收合格后两个月，发包人才开始支付首期工程款，作为垫资方将产生极大的财务成本。案涉工程系《投资建设合同》中的分项工程，亦需要康九公司垫资。因此，双方约定21%下浮空间主要原因是为补偿康九公司垫资产生的财务成本。10%的管理费是康九公司与外国语学校约定的由康九公司承担的管理费用，与工程价款下浮21%是两个概念。（三）原审判决认为工程竣工验收合格才可参照合同约定下浮21%，未完工则酌情下浮10%，属于变相鼓励不诚信行为。二、原审判决康九公司承担自2013年12月15日起至实际履行之日止的利息，适用法律错误。首先，***施工的案涉工程并未完工，且到目前为止都未提交工程验收所需的资料；其次，依据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。《内部承包协议书》约定，第三期工程款的付款节点是工程竣工验收合格后付至60%，余款两年内付清。本案中，因***未提供送审造价所需资料，导致直至2015年10月26日，南通皋审工程项目管理有限公司出具案涉工程的《工程造价咨询报告书》，才确认了应付工程款的数额。而且，***中途撤场，其负责的工程不能因整体工程验收合格即等同于验收合格。原审判决无视案涉工程应付价款尚未确定的事实，判决康九公司承担自整体工程竣工验收合格之日起的两年起至实际履行之日止的利息，适用法律错误。三、原审判决未在工程款中扣除康九公司已支付给***的铝合金门窗款465363元属认定事实错误、且增加讼累。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。 ***提交书面意见称，一、让利21%的合同对价未成就，康九公司要求让利21%显失公平。（一）本案《投资建设合同》、《内部承包协议书》均因康九公司不具有相应的资质并且违法分包而无效，康九公司的非法获利不应得到支持。（二）康九公司并未按照合同约定履行全部垫资义务，而是将自己的垫资义务转嫁给了***，因此让利21%将导致双方的投入与利润分配不平衡。（三）《投资建设合同》、《内部承包协议书》所约定的工程内容、技术要求及垫资成本等与实际施工的工程差别巨大，让利21%的合同对价条件不成就，不应当再适用合同约定的让利条款。二、康九公司所欠工程款和保证金本应当按照银行同期贷款利息的两倍支付利息，原审判决在该问题上实际上是袒护了康九公司。本案中，***多次催要工程款不成，提交结算资料遭拒绝不得已才起诉。起诉时，***已经提供了全部竣工结算资料，原审法院已经据此组织了审计鉴定，鉴定所使用的也全部是***提供的资料。因此本案不存在***不提供资料导致不能竣工结算的问题。三、康九公司主张扣除***的铝合金门窗款不成立。康九公司与***之间并无合同关系，***并非本案当事人。综上，请求驳回康九公司的再审申请。 本院经审查认为，根据原审查明的事实，2008年10月23日，外国语学校与康九公司签订《投资建设合同》，约定工程名称为小学教学、综合楼、中学教学、综合楼、学生宿舍、食堂及附属工程、体育馆、行政办公楼、报告厅、图书馆、校园内道路、场地、给排水（含消防）、传达室工程；工程内容为土建、水电安装及校园网管网预埋；工程采用计价表计价方式进行结算，康九公司按最终审计价为基数向外国语学校收取10%的管理费。合同还约定康九公司须通过公开招标确定具备施工总承包二级以上资质的单位施工。2009年7月8日，康九公司与***签订的《内部承包协议书》约定，承包标的为外国语学校体育馆和操场看台的土建、安装工程，承包总价874万元（以江苏省如皋市审计局确认的施工工程量决算价乘以79%为准）；付款条件为：基础验收合格10%，一层封顶验收合格10%，主体封顶验收合格20%，工程竣工验收合格付至60%，余款两年付清。后施工中，因双方发生矛盾，***在案涉工程未完工情况下撤场。就撤场原因，双方各执一词，***主张系康九公司将利润较高的工程另行分包而胁迫其退场，康九公司认为因***怠于施工、拖延进度而退场。案涉体育馆工程于2011年12月15日通过竣工验收。根据以上事实，本院认为，康九公司与外国语学校签订的《投资建设合同》约定，康九公司必须通过公开招标确定具备施工总承包二级以上资质的单位施工，但康九公司之后并未依照上述约定履行合同，而是将其承包的工程分包给不同的主体施工，康九公司该行为不仅违反了法律规定，亦违反了合同约定。而且原审判决已认定《投资建设合同》无效的原因系康九公司不具备案涉工程的施工资质。另外，康九公司与***签订的《内部承包协议书》亦未完全履行，而对于未完全履行的原因，双方各执一词。在此情形下，原审判决综合本案实际情况，认定康九公司在依据无效的《投资建设合同》获得外国语学校支付的10%管理费外，又因违法分包而另行获得21%的收益，属于依据无效合同获益，有违公平，并据此酌定将案涉工程款在审计意见的基础上下浮10%进行结算，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。案涉工程于2011年12月15日通过竣工验收，根据《内部承包协议书》约定的付款条款，欠付工程款应当自两年后即2013年12月15日开始计算利息，故原审判决康九公司承担自2013年12月15日至实际履行之日止的利息，符合双方合同约定及法律规定。关于康九公司支付给案外人***的工程款应否予以扣除的问题，首先，原审中，康九公司提交的其与***的结账协议所对应的门窗决算价与康九公司主张扣除的价款不符；其次，原审中康九公司认可***还承包了食堂工程的门窗工程。因此，康九公司已付***的工程款与其应付案涉工程的工程款不能明确区分。在***明确表示不同意直接在本案中扣除的情形下，原审判决对于康九公司该项主张未予支持，并无不当。 综上，康九公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江苏康九实业有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年十二月十一日 法官助理*** 书记员***