扬州永盛彩板钢构有限公司与江苏宏程重工有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书

文书内容

江苏省高邮市人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）苏1084执异34号

异议人（被执行人）：扬州永盛彩板钢构有限公司，住所地江苏省仪征市。

法定代表人：王保青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈文卫，江苏谭陈律师事务所律师。

申请执行人：江苏宏程重工有限公司，住所地江苏省高邮市八桥工业集中区。

法定代表人：姚茂洪，该公司董事长。

本院在执行江苏宏程重工有限公司（以下简称宏程公司）与扬州永盛彩板钢构有限公司(以下简称永盛公司)建设工程合同纠纷一案中，异议人永盛公司对本院强制其在不违反国家相关法律、法规等相关规定的情况下，向宏程公司开具其要求的1188万元发票不服，提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

异议人向本院提出异议请求：撤销（2019）苏1084执1544号执行案件。事实和理由：执行依据错误，（2016）苏1084民初1308号民事判决并非生效判决，二审中，双方已达成（2017）苏10民终828号民事调解书；异议人已按照（2017）苏10民终828号民事调解书履行了义务。前述执行案件没有事实和法律依据，应予以撤销。

宏程公司称，（2019）苏1084执1544号执行案件的执行依据是（2017）苏10民终828号民事调解书，而非（2016）苏1084民初1308号民事判决书；异议人陈述已经按照（2017）苏10民终828号民事调解书履行完毕不符合事实。理由如下：合同约定的总价款为含税价1400余万元，异议人已在2014年7月29日向宏程公司开具了212万元的（税率为）17%的增值税专用发票，表明合同双方关于开具发票的真实意思就是开具（税率为）17%的增值税专用发票；调解书中明确约定永盛公司向宏程公司开具其要求的发票，但永盛公司至今未按宏程公司的要求开具1188万元（税率为）17%的增值税专用发票；异议人至今不开具发票属于违约在先，应承担由此产生的后果；若异议人开具（税率为）13%的增值税专用发票，应退还宏程公司4%的税金。

经审查查明，2012年12月18日，宏程公司（原民生特种设备扬州有限公司）与永盛公司签订《建筑工程合同》。合同约定：合同总价1400万元，永盛公司按照图纸及合同在规定期限内完成宏程公司厂房的主钢构、次钢构（檩条、拉条、系杆、支撑等）、屋面板、墙面板制作安装运输等，且含门、窗采购、安装。2014年7月28日，永盛公司向宏程公司开具了212万元增值税专用发票。

2016年12月5日，本院作出（2016）苏1084民初1308号民事判决，判决在宏程公司将以物抵债部分433.878万元向永盛公司开具发票、永盛公司将宏程公司已向其支付的工程款10358780元中就未开票部分（390万元工程款及以物抵债部分433.878万元共计823.878万元）向宏程公司开具发票的情况下，宏程公司应给付永盛公司工程款人民币3641280元；宏程公司应于判决生效之日起十日内支付永盛公司违约金70万元。宏程公司不服一审判决，上诉于扬州市中级人民法院。经扬州市中级人民法院主持调解，宏程公司与永盛公司达成调解协议。扬州市中级人民法院于2017年8月16日作出（2017）苏10民终828号《民事调解书》，《民事调解书》第二款约定：宏程公司于2017年8月23日之前将420万元建筑安装发票开具给永盛公司；永盛公司在收到上述发票后15日内，在不违反国家相关法律、法规等相关规定的情况下，向宏程公司开具其所要求的1188万元发票。2017年8月23日，宏程公司向永盛公司开具了420万元增值税专用发票。2017年10月27日，永盛公司向宏程公司邮寄了五张总金额为420万元的增值税专用发票和八张总金额为768万元的增值税普通发票，发票合计金额1188万元。2017年10月30日，宏程公司向永盛公司发送了一份内容为“我公司收到贵公司于2017年10月27日寄来的13张发票合计1188万元，此发票无效，请贵公司于2017年11月5日前开具金额17%的增值税专用发票”的函。2017年11月6日，永盛公司向宏程公司发送内容为“根据2016年5月1日实行营改增有关规定，只要是2016年5月1号前竣工工程，不予开具增值税专用发票，而贵单位厂房竣工备案是2015年7月16日，同时取得房产证。我公司所开的增值税普通发票和增值税专用发票1188万元，是根据现行法律规定开具的有效发票，现将贵公司退回发票，再次邮寄给贵公司，请贵公司依法入账，所有开具的票据已在仪征国税局备案存档”的复函。2017年11月9日，永盛公司将前述13张发票邮寄给宏程公司。2017年11月10日，宏程公司签收前述13张发票。

宏程公司认为永盛公司未按《民事调解书》约定履行义务，向本院提出强制执行申请。本院立案受理后，永盛公司向本院提出异议，要求撤销（2019）苏1084执1544号执行案件，并向本院提交了（2017）苏10民终828号《民事调解书》、发票邮寄单、往来函等证据。

2019年7月24日，经本院释明，永盛公司撤回了对执行依据为（2016）苏1084民初1308号《民事判决书》的异议，认可执行依据为（2017）苏10民终828号《民事调解书》。

2019年9月10日，本院向税务主管机关询问开具发票相关事宜，税务主管机关工作人员答复：根据本案情况可以开具增值税专用发票，但应区分钢结构、钢结构安装的具体金额，适用不同税率。

本院认为，（2017）苏10民终828号《民事调解书》已发生法律效力，双方当事人应按照调解书的约定全面履行各自的义务。《民事调解书》第二款约定“在不违反国家相关法律、法规等相关规定的情况下，永盛公司向宏程公司开具其所要求的1188万元发票”，应理解为宏程公司在不违反国家相关法律、法规的前提下有权指定发票的票种。本案中，宏程公司要求永盛公司开具1188万元增值税专用发票，经我院向税务主管机关咨询，宏程公司的要求在法律上具有可行性，永盛公司应当按要求履行义务。但是，永盛公司实际已开具的1188万元发票中，有420万元为增值税专用发票，另有768万元为增值税普通发票，不完全符合宏程公司的要求，未能全面履行调解书约定的义务。本院受理宏程公司强制执行申请并无不当，但强制执行的内容应为要求永盛公司向宏程公司开具金额为768万元的增值税专用发票，而非宏程公司所申请的金额为1188万元的增值税专用发票。异议人要求本院撤销执行案件的异议不能成立。

应当明确的是，增值税专用发票的税率具有法定性和相对固定性的特点，不能由当事人指定。宏程公司在执行申请中要求永盛公司开具税率为17%的增值税专用发票，如其要求的税率与我国目前法定税率不一致，则其17%的税率要求不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回扬州永盛彩板钢构有限公司的异议。

如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向江苏省扬州市中级人民法院申请复议。

审 判 长　　钱　敏

审 判 员　　王　健

审 判 员　　韩兆平

二〇一九年九月十九日

法官助理　　卜俊霞

书 记 员　　沈晓茜