某某诉博斯特（上海）有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院 民事判决书 （2018）沪01民终11034号 上诉人（原审原告）：***，男，1985年11月23日生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：博斯特（上海）有限公司，住所地上海市松江工业区松东路330号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海蓝白律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人博斯特（上海）有限公司（以下简称博斯特公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初7555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销原审判决，改判博斯特公司支付***违法解除劳动合同赔偿金197,823元。事实与理由：***在非工作时间玩游戏与博斯特公司及公司的业务无关，该行为不属于赌博。从员工手册来看，即便属于赌博，未造成严重后果和扰乱工作秩序，且该群早已经解散，不存在***拒不改正的行为，***偶尔出现的红包记录不属于严重违反公司规章制度的情形，***系老员工，该群中有十几人，只解除与***的劳动关系也欠缺人性化。故博斯特公司应支付***违法解除劳动合同赔偿金。 被上诉人博斯特公司不同意上诉人***的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉：请求判决博斯特公司支付***违法解除劳动合同赔偿金197,823元。 一审法院认定事实：***自2006年8月3日进入博斯特公司工作，双方签有劳动合同，约定***在生产部担任机械装配工。 2017年8月，博斯特公司收到举报称公司员工在周末加班时间进行网上赌博。博斯特公司遂对***等人进行调查。***在博斯特公司的调查过程中陈述其并不打牌，从不在网上玩，其微信名为“栋”，“弈棋耍大牌”中的成员“小郁”是其女儿照片，但并不清楚为什么。 案外人蔡某在博斯特公司的调查过程中，陈述其是被案外人戚某拉进群里的，其微信名为“亲亲宝贝”。案外人戚某称系案外人蔡某将其拉进“弈棋耍大牌”的微信群里，一般2块、3块、5块都有，通过微信红包支付，微信名为“小子＠你很笨”。案外人钱某称偶尔在公司玩，微信名为“小鸡啄大米”，后改为“欲望养魔鬼”。案外人王某1称，4月底进入的该群，上班时间没玩过，微信群好像是案外人戚某建立的。案外人王某2陈述系案外人蔡某拉他进群的，4、5月份就退群了，没有在上班时间玩过，微信名为“w某”。博斯特公司收集了上述被调查人员的红包记录。从红包记录上看，***与上述人员有频繁的红包往来。***在2017年4月8日、5月6日上班期间向蔡某发送红包20元、55元、40元。一审审理中，***承认2017年5月份进入“弈棋耍大牌”的群里玩游戏。 一审另查明：博斯特公司的员工手册规定扰乱工作秩序，情节严重，或造成严重后果的，如影响部门或同事正常工作、破坏公司工作管理制度、造成恶劣影响、使公司财产遭受3,000元以上损失，或者经批评仍然拒绝改正的行为，公司有权立即解除劳动合同并无需支付经济补偿金，上述行为包括在公司内赌博，在公司调查中作伪证或包庇他人，在工作中或公司调查、考察、审计活动中作虚假陈述，或提供虚假信息或材料的。***在员工手册签收单上签字。博斯特公司此外还提供了员工手册的意见征集单、提议表及问题汇总表，证明员工手册已经过了民主程序。 2017年9月25日，博斯特公司发出处分通知，载明***在上班时间通过“弈棋耍大牌”微信群以及其他方式联络在网上进行斗地主、打麻将等赌博活动，对公司内部管理及员工工作秩序造成严重影响，博斯特公司决定对***作出解除劳动合同的处分。2017年9月26日又发出通知，决定2017年9月25日下午正式通知***解除劳动合同，薪资结算将在2017年10月25日完成。 2017年10月24日，***向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、博斯特公司支付违法解除劳动合同的赔偿金197,823元；2、确认解除劳动合同系违法解除。2018年2月14日，该仲裁委员会以松劳人仲（2017）办字第3179号裁决书，裁决：***的仲裁请求不予支持。裁决后，***对裁决不服，遂诉至原审法院。 一审法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现博斯特公司以***在上班期间通过“弈棋耍大牌”微信群进行赌博，且在调查中存在弄虚作假、不诚实等行为解除了双方劳动关系。鉴于***在博斯特公司调查时坚称没有在“弈棋耍大牌”微信群中斗地主，但在审理过程中予以了确认，可见其确实在调查中作了虚假陈述。从红包记录上看，其与上述群内的成员有频繁的红包往来，其中4月8日、5月6日在上班期间，且是发送给直接参与赌博的人员，虽然博斯特公司没有直接证据证明系赌博产生的红包往来，但红包金额与***频繁发送的金额均为5的倍数，***也不能合理解释这些小金额的红包往来，故认定***上班期间确实存在赌博的行为。博斯特公司提供的证据也证明了该员工手册已经过民主程序，可以作为解除的依据，故现博斯特公司根据员工手册解除劳动合同并无不当，***主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 本院二审期间，***对原审查明事实提出两项异议。1、对原审判决查明的“从红包记录上看，原告与上述人员有频繁的红包往来”有异议，红包记录并不能反映***与上述人员有频繁的红包往来。博斯特公司则称，其为证明此节事实，在一审中提供了微信照片、视频、相关人员的谈话笔录、红包记录等。鉴于博斯特公司就此节事实提供了充分证据予以佐证，故本院对***所提此节事实异议，不予采纳。2、对原审查明的“审理中，原告承认2017年5月份进入‘弈棋耍大牌’的群里玩游戏”有异议，其并未承认过上述内容。本院经查，***所提此节事实异议与一审庭审笔录载明内容不符，故本院不予采纳。 ***补充事实称：2017年4月8日、5月6日向蔡某发送的红包是因为前一天玩游戏没有及时发红包，所以上班的时候发的，还有可能是因为让蔡某买早饭支付的早饭钱。对此，博斯特公司不予认可，博斯特公司称这个理由***在公司调查时及一审庭审中并未陈述过，且根据***的说法也仅是推测，故博斯特公司不认可。本院经查，***就其所补充的此节事实未提供证据予以佐证，故本院不予采纳。 本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。经查，本案***曾于2017年五月份开始玩“斗地主”游戏，该游戏一般有四个人一起玩，一般通过微信群组局，玩一局十来分钟，一般情况一局结束直接发红包给赢家，钱款通过微信转账或微信红包支付，该微信群中有数名博斯特公司员工。根据二审查明的事实，***认可的上班期间出现了多次的红包往来，***主张系支付其他费用，但是未能提供证据予以佐证。***亦否认系在上班期间打牌，然根据常理，牌局结束才会产生输赢，而根据原审已查明的2017年4月8日以及5月6日的红包进出时间，可以推定其存在上班时间内打牌的情况。本案系民事案件，并非刑事入罪，博斯特公司员工手册中并未对赌博以一词予以定义，一般而言，赌博系指用斗牌等形式，以有价值的注码来赌输赢的游戏，有鉴于此，本院认定博斯特公司主张***存在上班期间赌博的情形，具有高度盖然性，应当认定该事实存在。***等多名员工通过微信群组局赌博，确实对公司内部管理及员工工作秩序造成严重影响，而且，***在接受博斯特公司调查时也存在虚假陈述。据此，博斯特公司根据员工手册解除***劳动合同并无不当，***主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员韩东红 二〇一八年十二月七日 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……