某某诉某某(上海)有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院 民事判决书 （2018）沪01民终11033号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年11月2日生，汉族，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：博斯特（上海）有限公司，住所地上海市松江工业区松东路330号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海蓝白律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人博斯特（上海）有限公司（以下简称博斯特公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判博斯特公司支付***违法解除劳动合同赔偿金人民币255,728.20元（以下币种均为人民币）。事实和理由：原审法院仅凭2017年4月15日、22日、以及2017年4月8日、4月29日***在工作时间有红包往来就认定其上班时间红包往来频繁，结论过于武断。同事之间偶然发个红包与赌博没有必然关系，现***回忆起当时是因为买早餐，或业余时间玩游戏，才在上班时间用红包进行付款，因此实际上也不存在上班时间赌博的情况。***确实是进入过本案所涉微信群，但并未在上班时间参与赌博。***在调查中陈述从来没有玩过，是对上班时间是否参与赌博的回答，并不存在虚假陈述和不诚实行为。博斯特公司也不应把用工管理延伸到员工的个人生活。退一步讲，即便***确有偶然的红包往来可被视为赌博，但既未给博斯特公司造成重大损失，也没有扰乱工作秩序，因此不符合严重违纪的情形。博斯特公司解除***劳动合同是打击报复的行为。 博斯特公司辩称，斯特公司系合法解除与***的劳动合同，原审认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求不能成立。 2017年10月24日，***向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、博斯特公司支付违法解除劳动合同的赔偿金255,728.20元；2、确认解除劳动合同系违法解除。2018年2月14日，仲裁委员会以松劳人仲（2017）办字第3181号裁决书，裁决，对***的仲裁请求不予支持。裁决后，***对裁决不服，向原审法院起诉请求：博斯特公司支付***违法解除劳动合同赔偿金255,728.20元。 原审法院认定事实：***自2005年1月31日进入博斯特公司处工作，双方签有劳动合同，约定***在物料部担任仓库发货员。 2017年8月，博斯特公司收到举报，称公司员工在周末加班时间进行网上赌博。博斯特公司遂对***等人进行调查。***在博斯特公司的调查过程中，陈述其自三四月份开始玩“斗地主”游戏，最后一次玩在5月中旬，于7月退群，钱款通过转账或红包支付，基本“把把清”。2017年9月7日，***在与博斯特公司的二位员工，以及博斯特公司委托诉讼代理人***的谈话中陈述，***系由案外人蔡某拉进“弈棋耍大牌”的微信群里，输赢通过微信红包支付，***微信名为“小子＠你很笨”。 案外人蔡某在博斯特公司的调查过程中，陈述其是被***拉进群里的，其微信名为“亲亲宝贝”。案外人郁某称并不打牌，其微信名为“栋”，“弈棋耍大牌”中的成员“***”是其女儿照片，但并不清楚为什么（在群里）。案外人钱某称偶尔在公司玩，其微信名为“小鸡啄大米”，后改为“欲望养魔鬼”。案外人王某1，4月底进入微信群，该群好像是***建立的，其在上班时间没玩过。案外人王某2陈述系蔡某拉他进群的，其在四五月份就退群了，也没有在上班时间玩过，其微信名为“***”。 博斯特公司收集了上述调查人员的红包记录。从红包记录上看，***与上述人员均有频繁的红包往来。一审庭审过程中，***确认2017年4月15日、22日确实存在上班期间在网上“斗地主”的情况，但从视频中的红包记录中显示此外2017年4月8日、4月29日工作时间段也均有红包往来。 原审法院另查明，博斯特公司员工手册规定扰乱工作秩序，情节严重，或造成严重后果的，如影响部门或同事正常工作、破坏公司工作管理制度、造成恶劣影响、使公司财产遭受3,000元以上损失，或者经批评仍然拒绝改正的行为，公司有权立即解除劳动合同并无需支付经济补偿金，上述行为包括在公司内赌博，在公司调查中作伪证或包庇他人，在工作中或公司调查、考察、审计活动中作虚假陈述，或提供虚假信息或材料的。***在员工手册签收单上签字。博斯特公司此外还提供了员工手册的意见征集单、提议表及问题汇总表，证明员工手册已经过了民主程序。 2017年9月25日，博斯特公司发出处分通知，载明***在上班时间通过“弈棋耍大牌”微信群以及其他方式联络在网上进行“斗地主”、“打麻将”等赌博活动，对公司内部管理及员工工作秩序造成严重影响，博斯特公司决定对***作出解除劳动合同的处分。2017年9月26日又发出通知，2017年9月25日下午正式通知***解除劳动合同，薪资结算将在2017年10月25日完成。 原审法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现博斯特公司以***在上班期间通过“弈棋耍大牌”微信群进行赌博，且在调查中存在弄虚作假、不诚实等行为解除了双方劳动关系。原审法院认为，根据博斯特公司在收到举报后的调查情况来看，***确实与“弈棋耍大牌”微信群中的成员在上班期间有频繁的红包往来，虽然博斯特公司没有直接证据证明系赌博产生的红包往来，但***也不能合理解释这些小金额的红包往来的原因，且***在审理中也认可存在上班期间赌博的行为，可见***在接受博斯特公司调查时也确实存在虚假陈述。博斯特公司提供的证据也证明了该员工手册已经过民主程序，可以作为解除的依据，故现博斯特公司根据员工手册解除劳动合同并无不当，***主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，原审法院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项的规定，原审法院遂于二〇一八年七月三十日判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 二审中，***提交了2017年5月23日其与案外人之间的微信聊天记录截屏打印件一份，表明微信红包可能是用以支付代购早餐费用，但表示无法当庭演示该微信记录。博斯特公司表示对真实性无法确认；假设是该微信聊天真实，也认为和本案无关。对此，本院认为，微信聊天记录是数字证据，现***提交的微信聊天记录截屏打印件，无法演示，因此本院对该聊天记录截屏打印件的真实性不予确认。 经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。 本院另查明，1、一审庭审过程中，***陈述，“这个游戏一般是四个人一起玩，玩一局十来分钟，红包一般二十多元，一般情况玩完一局直接发红包给赢家，有的时候也果断（隔段）时间。” 2、一审中***确认2017年4月15日、22日存在加班。经查，前述二日***微信红包记录部分摘录如下：2017年4月15日10:25，11：02，11:02，11:03分别进出“-65，+165，-35，-35”；2017年4月22日10:06，11：38，11：38，11:41分别“-100，+45，-15，+65”。 本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案虽然在一审中***对博斯特公司提供的谈话笔录等真实性都不予确认，但是***亦认可签名是其所署，因此本院对该谈话笔录的真实性予以确认。经查，本案***曾于2017年三四月份开始玩“斗地主”游戏，该游戏一般有四个人一起玩，一般通过微信群组局，玩一局十来分钟，一般情况一局结束直接发红包给赢家，钱款通过微信转账或微信红包支付，该微信群中有数名博斯特公司员工。根据二审查明的事实，***认可的加班期间出现了多次的红包往来，***主张系支付其他费用，但是未能提供充分的证据予以佐证。***亦否认系在上班期间打牌，然根据常理，牌局结束才会产生输赢，而根据本院另查明的2017年4月15日以及22日的红包进出时间，可以推定其存在加班时间内打牌的情况。本案系民事案件，并非刑事入罪，博斯特公司员工手册中并未对赌博以一词予以定义，一般而言，赌博系指用斗牌等形式，以有价值的注码来赌输赢的游戏，有鉴于此，本院认定博斯特公司主张***存在加班期间赌博的情形，具有高度盖然性，应当认定该事实存在。***等多名员工通过微信群组局赌博，确实对公司内部管理及员工工作秩序造成严重影响，而且，***在接受博斯特公司调查时也存在虚假陈述。据此，博斯特公司根据员工手册解除***劳动合同并无不当，***主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月七日 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……