某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省蒙阴县人民法院 民事判决书 （2023）鲁1328民初935号 原告：***，男，1976年11月16日出生，汉族，居民，住蒙阴县蒙山云蒙景区。 委托诉讼代理人：***，山东泰蒙律师事务所律师。 被告：***，男，1970年10月2日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：***，山东珏晟律师事务所律师。 被告：巨野麟州公路工程有限公司。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1970年10月2日出生，汉族，居民，住蒙阴县。 第三人：***，男，1986年8月25日生，汉族，居民，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：***，男，1988年5月5日生，汉族，居民，住蒙阴县。 原告***与被告***、巨野麟州公路工程有限公司，第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，由审判员***独任审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、被告巨野麟州公路工程有限公司委托诉讼代理人***、第三人***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决二被告支付原告***工程款352701.52元及违约金（违约金以1，290，000元为基数，自2017年1月1日起按日千分之五计算，直至清偿完毕之日止）;2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：被告***借用被告巨野麟州公路工程有限公司资质承揽S332韩莱线蒙阴段大修、S335石充线蒙阴沂水界至蒙阴东外环段大中修地方配套工程，将54+000至57+000路段发包给原告***施工，工程款共计1290000元，并约定工程款不及时拨付，每日按工程造价的千分之五支付违约金，被告***、被告巨野麟州公路工程有限公司至今尚有352701.52元工程款未支付，原告***依据《中华人民共和国合同法》第269条之规定，具状起诉。 被告巨野麟州公路工程有限公司答辩称：所有工程款都拨付了，其中2004000元是***办理的，2900000元是***会计***办理的。***，***，***有关违约金的约定及其他事项具体约定对答辩人并没有约束力。答辩人已经根据具体施工方提供的发票、账户将全部工程款4904000元支付完毕。故请求驳回原告对我该公司的起诉。 被告***答辩称：原告诉称答辩人借用被告巨野麟州公路工程有限公司资质承揽S332韩莱线蒙阴段大修、S335石充线蒙阴沂水界至蒙阴东外环段大中修地方配套工程，将54+000至57+000路段发包给原告施工，工程款共计1290000元与事实不符，事实上是原告、答辩人以及***共同借用巨野麟州公路工程有限公司的资质，对外共同承包了该施工项目。内部对工程项目施工范围又做了区分。但在具体施工中又有交叉施工现象，三方对具体施工项目均做了确认。三方约定是“合伙法律关系”但根据合同的约定的权利义务证实三方是合作施工关系。三方合同有关违约金的约定对资质出借方并没有约束力。三方合同虽然约定答辩人协调资金但只是保证将工程款申请到位，到位后及时拨付。但财务手续是各队独立履行义务，提供发票予以结算。答辩人到账的资金并没有出现违约拨付的事实。有关“出现资金不到位的情况，每日按工程造价千分之五支付违约金的约定”明显显失公平，请求法庭依法变更为每日按照应拨付资金的千分之五支付违约金。事实上原告于2017年11月24日向资质出借方领取了2004000元工程款，原告对上述工程款应支付答辩人部分至今未支付答辩人，原告应向答辩人支付违约金。为了充分查明本案事实，应当依法追加***作为本案被告，并通知原告亲自出庭。 诉讼过程中，本院根据***申请，依法追加***作为第三人参加诉讼，第三人***委托诉讼代理人述称：老板让我来听听，我不知道什么情况。 经审理查明：2016年4月15日，临沂市公路局蒙阴公路管理局与巨野麟州公路工程有限公司签订一份《合同文件》，临沂市公路局蒙阴公路管理局将S332韩莱线蒙阴段大修工程，S335石兖线蒙阴沂水界至蒙阴东外环段大中修地方配套工程发包给巨野麟州公路工程有限公司，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价4902851.12元。涉案工程实际由***、***、***施工，三人于2016年6月2日签订一份《协议书》，约定***负责组织实施54+000以东路段设计图纸，计划分招标清单及变更内容包含的所有工程量，工程造价约为116万元，***负责组织实施57+000以西路段设计图纸，计划分招标清单及变更内容包含的所有工程量，工程造价约为245.2万元，***负责组织实施54+000-51+000路段设计图纸，计划分招标清单及变更内容包含的所有工程量，工程造价约为129万元。分段施工完成后，2017年9月11日，临沂市中山工程咨询有限公司出具《工程审核报告书》，审定涉案工程造价为4905048.28元。巨野麟州公路工程有限公司实际拨付工程款4904000元，其中***两次收到工程款共计2900000元，***收到工程款721530元（通过***、蒙阴泰典建材有限公司收到工程款288980元，通过***、蒙阴县君顺租赁中心收到工程款402490元，通过***收取30060元。），***收到工程款1282470元（通过蒙阴耀焰建材销售有限公司转账987454元，通过蒙阴旁澜建筑工程有限公司转账295016元。），以上***、***工程款2004000元，均由***财务人员***经办，***工程款2900000元由***会计经办。 另查明，原告***通过***向巨野麟州公路工程有限公司交纳了“挂靠费”30060元。被告***称收到的290万工程款中，向***支付了1138288元，向***支付了375000元，但未向法庭提供证据。***认可收到***工程款250000元。 上述事实，主要是依据《合同文件》、《协议书》、《工程审核报告书》、转账记录及庭审笔录认定的，相关证据均已收集、记录在卷。 本院认为，原告***、被告***、第三人***共同承建巨野麟州公路工程有限公司承建的施工项目，对工程量及工程造价进行了约定，各方应按约定分配工程款。被告***辩称三方存在交叉施工现象，证据不足，本院不予采信。巨野麟州公路工程有限公司在最终审核后实际拨付款项4904000元，与签约合同价4902851.12元有出入，各方应根据约定数额的比例分配实际拨付的工程款。即***应分得1160473.28元，***应分得2453000.4元，***应分得1290526.32元。***实际领取971530元（288980+402490+30060+250000），尚有318996.32未领到。被告巨野麟州公路工程有限公司完成了拨款义务，不承担还款责任。被告***多领款项，在不能证明***多领工程款的情况下，应向***支付工程款318996.32元。***称向巨野麟州公路工程有限公司交纳“挂靠费”30060元，系其自愿交纳，应计算在其已领取的工程款中。关于违约金，***、***、***在协议中虽然约定若出现资金拨付不到位等违约情况应按工程造价的千分之五支付违约金，但并未明确约定由谁具体负责资金领取和拨付（实际领款过程中原告也参与了工程款的拨付），属于约定不明，对原告该主张不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款318996.32元。 二、驳回原告***其他诉讼请求。 案件受理费6951元，由被告***负担6287元，原告***负担664元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省临沂市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二三年八月十五日 法官助理*** 书记员***