某某与衡水衡源物业服务有限公司、国网河北省电力公司衡水供电分公司劳动争议二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院 民事判决书 （2015）衡民一终字第249号 上诉人（原审被告）：衡水衡源物业服务有限公司。 法定代表人：***，经理。 委托代理人：***，该公司办公室主管。 委托代理人：***，河北人民长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***。 委托代理人：***，河北理源律师事务所律师。 原审被告：国网河北省电力公司衡水供电分公司。 法定代表人：***，经理。 委托代理人：***，该公司职员。 委托代理人：***，河北仁浩律师事务所律师。 上诉人衡水衡源物业服务有限公司（以下简称衡源物业公司）因与被上诉人***、原审国网河北省电力公司衡水供电分公司（衡水供电公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃协民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人衡源物业公司的委托代理人***、***、被上诉人***及其委托代理人***、原审衡水供电公司的委托代理人***、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：***于1992年9月份应聘到衡水供电分公司（原衡水市供电公司）总务科工作，负责该公司北院生活区的垃圾清扫、清运以及小区内的绿化工作，其工资按每天11元，后调整为每天12元，双方未签订劳动合同，衡水供电分公司也未给***办理社会保险。2003年9月17日，衡水供电分公司在原公司总务科基础上成立了衡源物业公司，由该公司负责单位及生活区的保洁工作，***接受衡源物业公司的指派仍然负责上述工作，工资为每月600元，后调整为每月800元，之后又调整为每月1200元，双方未签订劳动合同，衡源物业公司也未给***办理社会保险。2013年5月30日，衡源物业公司口头通知***，与其解除劳动关系，不再支付工资。***于2013年7月15日以衡水供电公司、衡源物业公司为被申请人向衡水市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与被申请人解除劳动关系，二被申请人配合申请人办理养老保险手续并给付经济补偿金14400元。衡水市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年7月18日作出衡劳人仲不字（2013）第6号不予受理案件通知书，以申请人***提出仲裁申请时已满63周岁为由决定不予受理。后***诉至法院，要求解除与衡源公司、供电公司的劳动关系，配合***办理养老保险手续，给付经济补偿金39700元。 原审法院认为：***于1992年9月份应聘到衡水供电公司（原衡水市供电公司）总务科工作，负责该公司北院生活区的垃圾清扫、清运以及小区内的绿化工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。2003年9月17日，衡水供电公司在原公司总务科基础上成立了衡源物业公司，由该公司负责单位及生活区的保洁工作，此时***接受衡源物业公司的工作安排的行为，应视为***自愿解除与衡水供电公司的劳动关系，而与衡源物业公司建立劳动关系。衡源物业公司虽主张与***不存在劳动关系，但其提供的证据仅能证明其于2003年10月31日将保洁工作承包给了衡水市昕欣保洁服务有限公司，不能证明***与其他物业公司存在劳动关系，同时本案调取的上述证据也证明衡水名诚物业服务有限公司与***不存在劳动关系，故本院对衡源物业公司的主张不予支持。虽然衡源物业公司与***解除劳动关系时，***的年龄已超过退休年龄，但其未享受基本养老保险待遇并领取退休金，其在年满60周岁之日至与用人单位解除劳动关系之日期间，双方的关系应为劳动关系，故对双方之间因此产生的劳动争议应予审理。***要求工作单位即衡源物业公司为其办理社会保险未果，可以解除劳动合同，衡源物业公司应当向***支付经济补偿，鉴于***从衡水供电公司被安排到衡源物业公司工作后，***仍在原工作场所、工作岗位工作，应认定系非因***本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位衡水供电公司未支付经济补偿，在计算支付经济补偿的工作年限时，应当将***在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，故***的工作年限自1992年9月至2013年5月合并计算共计20年8个月，每满1年支付1个月工资的标准向***支付，6个月以上不满1年的按1年计算，结合***在2013年5月解除劳动合同前12个月的平均工资1200元，衡源物业公司应支付给***21个月的经济补偿共计25200元。因***在2003年9月接受衡源物业公司的工作安排，自愿解除了衡水供电公司的事实劳动关系，其现提出的要求衡水供电公司支付经济补偿的请求已超过仲裁申请期限和诉讼时效，故本院不予支持。根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条“国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”的规定，对***要求衡水供电公司、衡源物业公司配合其办理养老保险手续的诉讼请求，不属人民法院民事案件受案范围，故不予理涉。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、***与衡水衡源物业服务有限公司之间的劳动关系于2013年5月30日解除；二、衡水衡源物业服务有限公司给付***经济补偿金25200元，于本判决生效后10日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。诉讼费10元，由衡水衡源物业服务有限公司负担。 上诉人衡源物业公司不服上述原审判决，向本院提起上诉。其主要理由为：原审认定上诉人衡源物业公司与被上诉人***之间存在劳动关系事实认定错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人自2003年成立以后，衡水供电公司生活区，办公区的保洁工作就一直外包给其他物业公司。上诉人根本没有必要再派本单位职工专门搞保洁。被上诉人***不是本单位员工，不受本单位规章制度的管理、约束，其本人工作报酬也不是本单位发放，其工作内容也不属于上诉人的业务范围，***与上诉人不存在隶属关系，不是本单位的劳动者。2、一审判决解除上诉人与被上诉人的劳动关系并给付被上诉人经济补偿金25200元，适用法律错误。***主张与上诉人存在劳动关系，举证责任应由被上诉人***承担。原审认定，2003年衡源物业公司成立，视为***与上诉人建立劳动关系缺乏事实和法律依据。一审认为，上诉人提供的证据不能证实***与其他物业公司有劳动关系就认定上诉人与***存在劳动关系，明显与《中华人民共和国民事诉讼法》第64条相违背。3、《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。***达到法定退休年龄的时间为2010年6月3日，不管***与谁存在劳动关系，劳动关系是终止而非单方解除。3、一审依据《劳动合同法》第38、46、47条，作出解除劳动关系、支付经济补偿金25200元，判决是错误的。因为只有存在劳动关系的前提下才能解除，而且经济补偿金的计算方法有明确规定：按照劳动者在本单位工作年限来计算。上诉人成立于2003年判决上诉人按照21年标准支付给***经济补偿金25200元明显不符合法律规定。综上所述，一审事实认定不清。适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法纠正一审判决错，以维护法律尊严及上诉人的合法权益。 经阅卷及听取双方诉、辩理由，征得各方当事人同意确定了本案无争议的事实为：除“***接受衡源物业公司的指派”外的其余原审经审理查明的事实。本案的争议焦点为：一、***与衡源物业公司是否存在事实劳动关系；二、衡源物业公司应否给付***经济补金及数额如何确定。 围绕第一个争议焦点，上诉人衡源物业公司称：上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人先后起诉过四个公司，都诉称与其存在劳动关系，其起诉本身就自相矛盾，起诉上诉人更没有事实和法律依据，理由如下：一、被上诉人起诉时已超过63周岁，不符合法律规定的的劳动关系主体资格，根据最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第四条的规定，人民法院应当审查其主体资格，确属主体不适格的应裁定不予受理或驳回起诉。二、衡源物业公司自2003年成立后就将保洁业务外包给其他单位，保洁工作已不是上诉人的业务范围，被上诉人的工作内容并不是上诉人业务组成部分。三、衡源物业公司会定期不定期的监督检查清洁工的工作成果，衡源物业公司制定的各项规章制度并不适用于被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在指挥与服从为主要特征的管理关系，衡源物业公司也不为被上诉人发工资，被上诉人的工资一审已经查明2003至2010年6月由名诚物业发放，2011年8月至2013年3月由方圆物业按月向***的中国银行存折打工资，因此，上诉人与被上诉人之间根本没有建立劳动关系。二审没有新证据提交。 围绕第一个争议焦点，上诉人***称：上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，理由：一、被上诉人***于1992年9月应聘到衡水供电公司工作，负责该公司北院生活区的垃圾清扫清运以及绿化工作，双方未签订劳动合同但形成事实劳动关系，2003年9月成立了衡源物业公司，***接受上诉人的指派仍负责上述工作，劳动时间、工作范围遵守上诉人有关规定，从此被上诉人工作至2013年5月30日，工作期间被上诉人的工资一直由上诉人发放，5月30日上诉人口头通知被上诉人与其解除劳动关系，不再支付被上诉人的工资，但至上诉人起诉时一直未向其出具解除劳动关系的通知。二、通过一审法院的开庭，法院依法调取的证据，衡水市桃城区人民法院，2013衡桃西民一初字第307号判决，***诉衡水方圆物业服务有限公司、衡水名诚物业服务有限公司劳动争议纠纷一案，案卷第25页第21行、第26页第19行涉及本案的陈述内容记录当中显示，被上诉人与方圆物业、名诚物业不存在劳动关系。工资的发放是由衡源物业发放，该保洁工作也并未承包给该二公司，综上，被上诉人一直在原工作单位工作，受上诉人指派，故双方存在劳动关系。二审没有新证据提交。 围绕第一个争议焦点，原审衡水供电公司称：鉴于该焦点不涉及衡水电力公司，故提出两点意见：一、一审驳回***的其他诉讼请求是正确的，相关事实理由及证据同一审。二、对上诉人刚才所陈述的观点表示同意，二审没有新证据提交。 围绕第二个争议焦点，上诉人衡源物业公司称：上诉人不应支付被上诉人经济补偿金，理由：一、双方不存在劳动关系；二、被上诉人出生于1950年6月3日至2010年6月3日已年满60周岁，根据劳动合同法实施条例第21条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。其余陈述见上诉状，不再赘述。 围绕第二个争议焦点，被上诉人***称：上诉人应当给付***经济补偿金，理由：一、双方存在劳动关系；二、被上诉人从衡水供电公司被安排到衡源公司，仍在原工作场所工作，应认定为非因被上诉人的原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿金的，在计算支付经济补偿工作年限时应当将原用人单位的年限合并计算为新单位的用人年限，因此，上诉人的工作年限应自1993年9月到2013年5月，共计20年8个月，依据劳动合同法第46条、第47条的规定，应当支付给被上诉的经济补偿金共计25200元。 围绕第二个争议焦点，原审被告衡水供电公司称：同意上诉人意见。 本院经审理查明的事实除原审查明的事实外，另查明：2003年10月31日，衡源物业公司作为甲方与衡水昕欣保洁服务有限公司签订了《老电厂住宅区保洁服务协议书》约定，由衡水昕欣物业公司向衡源物业提供保洁服务，承包范围：1、老电厂住宅区院落清扫、卫生保洁；2、垃圾道清运、清掏、保洁；3、院落内公共设施保洁（果皮箱、标示牌、健身器械、灯具等）。 本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”工作岗位是指用人单位安排劳动者在什么岗位从事什么工作，是劳动者在劳动合同中确定的应当履行的劳动义务的主要内容。工作场所是指劳动者在用人单位从事劳动合同约定工作的地点。这两者都是《劳动合同法》规定劳动合同的必备条款。本案***于1992年9月至2003年在衡水供电公司总务科工作，负责公司北院生活区的垃圾清扫、清运以及小区的绿化工作，对此衡水供电公司和***均予以认可。2003年后衡水供电公司总务科的基础上成立了衡源物业公司，并负责衡水供电公司的保洁。***工作岗位和工作地点并未变化，但衡水供电公司的保洁工作已经由衡水供电公司的总务科变更为衡源物业公司。虽衡源物业公司辩称并未指派***负责上述工作，但根据上述法律的规定，***应属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。在2003年后***应与衡源物业公司存在事实劳动关系。《劳动合同法》第四十四条的规定的劳动合同终止情形之一是：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”虽***于2010年6月3日已经达到了60周岁，但因衡源物业公司并未依法为其交纳养老保险手续，故***至今不能享受基本养老保险待遇，所以***并不符合《劳动合同法》规定的合同终止情形。上诉人主张即使双方存在劳动关系那么也应该于2010年6月3日终止的上诉理由，不能成立，本院不予采信。因衡源物业公司没有为***办理养老保险手续，故根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，***可以解除劳动合同，同时也可以要求用人单位给付经济补偿金。原审判决***与衡源物业公司解除劳动关系，并由衡源物业公司给付经济补偿金正确，应予以维持。但经济补偿金的计算年限错误。根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”由此，对于劳动关系跨越2008年1月1日的劳动者，在计算经济补偿金时，应该按照2008年1月1日前后的法律规定分情况、分时段计算。而在2008年1月1日前施行的《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条等法律法规均没有“劳动者因用人单位没有为劳动者交纳养老保险，而提出解除劳动合同”的情形，规定用人单位应当支付经济补偿金。所以在2008年1月1日前，***因用人单位未交纳养老保险而要求衡源物业公司给付经济补偿金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。在2008年1月1日施行的《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应支付经济补偿金。所以本案***经济补偿金的计算年限应为2008年1月1日至2013年5月30日。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，***经济补偿金的数额应为7200元（6月×1200元／月）。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决： 一、维持衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃协民一初字第10号民事判决第一、三项； 二、变更衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃协民一初字第10号民事判决第二项为：上诉人衡水衡源物业服务有限公司于接到本判决之日起五日内给付被上诉人***经济补偿金7200元。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人衡水衡源物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年九月八日 书记员*** 8