某某、青岛某某软件有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终12776号

上诉人（原审被告）：***，女，1985年8月24日出生，汉族，住山东省文登市。

委托诉讼代理人：郭洪霞，山东博论律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛***软件有限公司，住所地青岛市市北区敦化路383号A918-A922。统一社会信用代码：91370203561173956Y。

法定代表人：窦守鹏，总经理。

委托诉讼代理人：杨智，山东照岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙家琪，山东照岳律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人青岛***软件有限公司（以下简称***公司）劳动争议一案，不服青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郭洪霞，被上诉人***公司的委托诉讼代理人杨智、孙家琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***向***公司支付经济损失28449.3元；2.本案诉讼费用由***公司负担。事实和理由：一、一审法院以“原告提供的时间较近、价格较高的2017年7月11日的下单成本价17795.00元为准”确定SW软件的成本价格是不符合实际的，属于认定事实错误，且SC软件是实际发生了成本价的，也应计入软件成本价。龙匠信息科技（上海）有限公司（以下简称龙匠公司）通过以色列SolidCAM厂家购买了2组软件，分别是SW和SC软件，软件金额共计13886美元；龙匠公司通过代理公司上海兰生进出口公司（以下简称兰生公司）向以色列SolidCAM公司进口了SW和SC软件各2套，共发生金额为人民币106110.45元。因SW软件需要搭配SC软件使用，龙匠公司向青岛康泰镁业有限公司（以下简称康泰镁业公司）销售了2套SW和1套SC软件，龙匠公司与康泰镁业公司签订的SW和SC软件合同销售金额为161800元，康泰镁业公司分别于2017年7月19日、2017年9月6日向龙匠公司支付软件费48540元、113260元，共计161800元。龙匠公司向康泰镁业公司开具发票金额为161800元，产生的增值税、教育附加税、城市建设维护税以及地方教育附加税合计为23953.22元。因龙匠公司系以打包形式进口的SW和SC软件，共计进口2套，根据软件购买清单（详见公证书第24页）显示进口软件为SolidWorksProfessional+SolidCAM2.5DMilngmodulePrice(USD)5643.00Sub-Total11286.00元，由此可看出一套SW+SC软件打包成本价为5643美元，二套SW+SC软件打包成本价为11286美元，共计发生成本价13886美元。龙匠公司进口二套SW+SC软件共计发生金额为人民币106110.45元，虽然无法区分SW和SC软件各自的进口成本价，但如均摊价格可得出SW或SC软件单套成本价为26527.61元（106110.45元÷4），更何况SW软件成本价是高于SC软件的（根据购销合同上显示的2套SW软件标准价为80960元，1套SC软件标准价为31500元）。购销合同上虽然约定了“赠送”SolidCAM软件一套，但是SC软件是龙匠公司通过代理公司兰生公司向以色列SolidCAM公司进口取得的，成本是实际产生了的，故，康镁公司从龙匠公司所取得的2套SW软件及1套SC软件，系龙匠公司通过进口而实际发生了成本价共计79582.83元（26527.61元×3）。购销合同上虽然标注的SC软件系赠送，也是基于双方友好交易关系，将SC软件成本价折算在了总合同价内，而并非康泰镁业公司从龙匠公司取得的SC软件是不计成本的。另外，一审法院以“原告提供的时间较近、价格较高的2017年7月11日的下单成本价17795.00元”为准确定SW软件的成本价格是不符合实际的，***公司于一审中提供的下单成本价并不代表市场交易价格，仅为其公司单方面下单的成本价格，更不能代表龙匠公司进口SW软件所发生的成本价格，而龙匠公司进口SW软件实际发生的成本价是具有真凭实据的(详见公证书第24页)。二、***因销售SW、SC软件实际发生的软件培训费及差旅费，应一并计入软件销售成本内。***在一审中主张的因销售SW、SC软件而发生的培训费13000元及给康泰镁业公司安装、调试培训软件发生的差旅费2590元，虽相关单据注明了SC软件，但因***实际向康泰镁业公司销售的为SW、SC软件，且该两种软件需要搭配使用，故发生的培训费及差旅费应属于为销售SW、SC软件而同步发生的，应计入上述两种软件的销售成本内。由上述可以得知，龙匠公司向康泰镁业公司销售2套SW软件及一套SC软件合同金额为161800元，因销售合同所产生的税款23953.22元；龙匠公司实际发生上述软件成本价格为79582.83元，因销售SW、SC软件而发生的培训费13000元及给康泰镁业公司安装、调试培训软件发生的差旅费2590元。则，龙匠公司向康泰镁业公司销售2套SW软件及1套SC软件所得利润共计为42673.95元（161800元-79582.83元-13000元-2590元-23953.22元），进一步得出，龙匠公司向康泰镁业公司销售2套SW软件所得利润为28449.3元。根据有约定从约定原则，故，***公司所主张的损失赔偿额应根据***与***公司签订的《保密协议》所约定的“乙方因违约行为所获得的全部利润”进行确定，本案中，***所获得的全部利润为28449.3元，则损失赔偿额应为28449.3元。综上，***应赔偿***公司经济损失应为28449.3元。

***公司辩称，一审法院以“原告提供的时间较近、价格较高的2017年7月11日下单成本价17795.00元为准作为ＳＷ软件的成本价”符合客观事实；培训费、机票系用于ＳＣ软件，与ＳＷ软件无关，不应计算在销售成本之内。根据***公司与***签订的《保密协议》，计算***违约赔偿责任有两种计算方法，第一种是根据***公司实际损失承担赔偿责任；第二种是根据***所获利润来承担赔偿责任。针对第一种计算方式，鉴于***与案外人康泰镁业公司合同签订日期在2017年6月份，***公司为了证明因***违约导致的实际损失，在一审期间提供了2016年12份、2017年7月份向客户提供相同ＳＷ软件的下单成本价。***对***公司提交的相关证据真实性是没有异议的。针对第二种计算方式：一审期间***提供《公证书》［（2021）沪浦证经字第201号］、培训费、机票等其它材料作为证据。***公司对上述证据的真实性、关联性、证明事项均有异议。从证明内容上分析，《公证书》中显示的软件版本型号、数量、下单时间等，都无法证明与出售给康泰镁业公司的软件系同一软件，培训费、机票也是用来培训ＳＣ软件的费用，非用于ＳＷ软件。反观***，在一审三次开庭中，***对同一份证据证明事项的表述互相矛盾。***先否认向康泰镁业公司销售ＳＷ软件，后主张赠送康泰镁业公司ＳＷ软件，再到***申请证人徐某（康泰镁业公司员工）证明未向康泰镁业公司销售ＳＷ软件，但因《软件购销合同》上有徐某签字，在证据面前证人徐某不得不认可了《软件购销合同》的真实性，致使***最终承认向康泰镁业公司销售ＳＷ软件的事实。整个一审程序中，***在案件关键事实方面不仅提供虚假证词及陈述，更涉嫌与证人徐某相互串通作伪证，***的行为损害了***公司的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适应法律准确，请求驳回***的上诉请求，维持原判。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决***赔偿***公司经济损失181800元；2.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：***原系***公司职工，双方签订有期限自2015年5月1日起至2018年7月28日的劳动合同，约定***从事销售岗位工作，合同第二十九条约定“双方共同遵守公司保密协议”。经生效的青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6754号民事判决书确认，双方在2015年2月9日至2017年7月24日期间存在劳动关系。

2015年5月4日，***公司与***签订保密协议一份，协议第一条的竞业禁止条款约定：“乙方承诺，在《劳动合同》期限内，未经公司事先书面允许，乙方不得在公司以外从事任何有偿或无偿的兼职或全职工作，亦不得对公司的任何竞争方进行任何形式的投资（包括但不限于持有股份或股份期权、借贷或组成合伙等），也不得以其他方式与公司竞争或协助任何人或单位与公司竞争。”第五条约定：“（1）损失赔偿为甲方因乙方的违约行为所受的实际经济损失，计算方法是因乙方的侵权行为导致甲方的产品或服务销售数量下降及销售数量减少的总数乘以每件产品或服务利润所得之积；（2）如果甲方的损失依照（1）款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方从每件与违约行为直接关联的产品或服务获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积；或不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额作为损失赔偿额；（3）甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内。”

2016年12月6日，***作为法定代表人及股东的龙匠公司成立，2017年6月30日企业类型变更为“有限责任公司（自然人独资）”，公司经营范围为“信息科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，网络科技，计算机软件开发，计算机软件及辅助设备、电子产品、机械设备的销售，从事货物及技术的进出口业务。”

2017年6月22日，龙匠公司（甲方）与康泰镁业公司（乙方）签订软件购销合同，合同约定甲方向乙方采购三维研发设计平台，货物名称，产品编号为SPX0025名称为SolidworksProfessilonal2017二套，赠送Solidcam2.5轴一套，优惠后总计人民币161,800元。

该合同落款处显示有龙匠公司公章及经办人签名、康泰镁业公司公章及该公司经办人徐某签名。

康泰镁业公司分别于2017年7月19日、2017年9月6日向龙匠公司支付48,540元、113,260元，共计161,800元。

2017年7月24日，***以个人原因提出辞职。

***公司曾以***侵犯其经营秘密为由，以***和龙匠公司为被告，康泰镁业公司为第三人，向法院提起诉讼，请求判令***和龙匠公司向其赔偿经济损失20万元。***在青岛市中级人民法院审理过程中，对本案中所涉及的龙匠公司与康泰镁业公司所签订的购销合同真实性不予认可，对买卖行为予以否认。龙匠公司在庭审中认可向康泰镁业公司销售过ｓｏｌｉｄｗｏｒｋｓ软件，但未按中院要求提交相关销售合同。***公司在该案提交的公证书中记载，网址为×××.ＣＮ的网页中Ｓｏｌｉｄｗｏｒｋｓ字样下输入康泰镁业公司。查询结果有名称康泰镁业公司，经销商青岛***，销售员***，报备时间2017年6月12日，预计完成时间2017年7月31日。该院经审理认为，“***公司主张的客户名单不构成我国反不正当竞争法规定的客户名单或其他商业秘密，其认为***侵权要求***赔偿损失的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。关于***公司主张的***违反竞业禁止构成违约等可另行主张。”于2018年9月3日作出判决，驳回了***公司的诉讼请求。

***公司以***为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，诉称：***公司成立于2010年9月27日，是达索系统在华北地区的SOLIDWORKS品牌经销商，经营范围为软件技术开发、应用；软件服务及维护；网络综合布线、网络工程；批发：计算机及配件、电脑软硬件。2015年5月4日，***公司与***签订《劳动合同》与《保密协议》。双方在《劳动合同》中约定：劳动合同期限自2015年5月1日起至2018年7月28日止，***公司安排***从事销售岗位（工种）工作。《保密协议》约定，在劳动合同期限内，未经公司事先书面允许，乙方不得在公司以外从事任何有偿或无偿的兼职或者全职工作，亦不得对公司的任何竞争方进行任何形式的投资（包括但不限于持有股份或股份期权、借贷或组成合伙等），也不得以其他方式与公司竞争或协助任何人或单位与公司竞争。2017年7月24日，***向***公司提交辞职信，双方解除劳动合同。2016年12月6日，龙匠公司成立，经营范围为信息科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软件开发，计算机软件及辅助设备、电子产品、机械设备的销售等，法定代表人与股东均为***。龙匠公司成立后即对外营业，以出售SOLIDWORKS等计算机软件获利。***公司认为，***公司与***之间的竞业禁止协议合法有效，对双方均有约束力。***在***公司工作期间成立与***公司经营范围高度雷同的公司并进行经营获利，其行为违反了劳动者在职期间应对用人单位履行的忠诚义务，亦违反双方约定的在职期间的竞业禁止义务，其应对***公司承担赔偿责任。现***公司为维护自己合法权益，提起仲裁，请求裁决：***赔偿***公司经济损失181800元。***辩称，1.***公司申请仲裁已超过仲裁时效；2.关于双方约定的竞业限制条款，其未给***公司造成任何损失。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员经审理作出北劳人仲案字[2020]第262号裁决书，裁决驳回***公司的仲裁请求。***公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，即为本案。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。***公司、***签订的《保密协议》符合法律规定，具有法律约束力，用人单位与劳动者均应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。***在协议中承诺：“在《劳动合同》期限内，未经公司事先书面允许，乙方不得在公司以外从事任何有偿或无偿的兼职或全职工作，亦不得对公司的任何竞争方进行任何形式的投资（包括但不限于持有股份或股份期权、借贷或组成合伙等），也不得以其他方式与公司竞争或协助任何人或单位与公司竞争。”***在职期间，担任2016年12月6日成立的龙匠公司的法定代表人和股东，2017年6月30日该公司企业类型变更为“有限责任公司（自然人独资）”。2017年6月，龙匠公司向案外人销售***公司经营同款软件。经一审法院反复询问，***始终坚持该购销合同上的公章不是龙匠公司的公章，龙匠公司也没有用该公章从事过任何经营活动。对于青岛中院判决第6页中“***、龙匠公司在庭审中认可向第三人康泰镁业公司销售过solidworks软件，但未按一审法院要求提交相关销售合同”的内容，***称，“经了解是龙匠公司曾与康泰镁业公司协商洽谈，但最终未产生实际交易，所以无法提供交易记录。”但在***申请出庭的证人出庭作证以及***公司提供了龙匠公司的银行流水明细后，***无奈认可了该合同及公章、买卖行为的真实性。***的行为已严重违反了双方《保密协议》的相关约定，应当承担违约责任，向***公司赔偿相应损失，损失赔偿额为《保密协议》约定的“乙方因违约行为所获得的全部利润”。

***主张龙匠公司通过代理公司兰生公司向以色列SolidCAM公司进口上述软件价格为106110.45元，但其提供的邮件中的报价并无本案软件具体价格，而且***提供的银行流水显示，其在2017年9月7日至25日期间，与兰生公司有多笔金钱往来，分别为106110.45元、23953.22元、9274.02元、94146.42元，无法确定本案所涉软件的真实款项和价格；而***主张SC软件和SW（即本案所涉软件）是必须配套才能使用的，其进口了二套SC和SW软件，但从其与康泰镁业公司的购销合同看，其出售二套SW软件，仅赠送了一套SC软件，***未能做出合理说明，一审法院对其主张不予采信。因***未能完成对进价的举证责任，应承担相应的法律后果。对软件成本价格，一审法院以***公司提供的时间较近、价格较高的2017年7月11日的下单成本价17795元为准。因销售合同所产生税款23953.22元，应予以扣除。***应向***公司赔偿经济损失161800元-17795×2-23953.22元=102256.78元。***主张的培训费用等，因相关单据注明为SC软件，而非其出售的SW软件，一审法院不予采信。***公司主张的可抵扣税款等，因未提交相应证据，一审法院亦不予采信。

***公司主张的因调查***的违约行为而支付的合理费用，虽提供了部分机票，但未能证明其与调查违约行为的相关性，一审法院不予支持。

***公司主张***和证人应对在历次庭审中明知买卖行为和购销合同的真实性而作虚假陈述承担相应的法律责任，一审法院依法另行处理。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十四条、第二十九条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、***于判决生效后十五日内向青岛***软件有限公司支付经济损失102256.78元；二、驳回青岛***软件有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

本院二审期间，***提交证据一、《委托代理进口协议书》一份，证明龙匠公司通过兰生公司购买SW+SC软件。提交证据二、兰生公司出具的《证明》一份，证明：龙匠公司通过兰生公司进口SW+SC软件，花费的实际成本为102836.43元。提交证据三、《服务费发票》一张，证明证据二中的兰生公司的服务费为1294.5元。提交证据四、《海关进口货物滞报金》发票一张，证明证据二中的货物滞报金为1023元。提交证据五、《海关进口增值税专用缴款书》一张，证明证据二中的缴纳海关关税为10230.77元。提交证据六、《国际结算借记通知》银行流水一份，证明兰生公司向SC公司打款13886美元，同时公证书第52页的结算表中也明确了货物实际汇出金额为13886美元×汇率6.5021=90288.16元。

***公司质证称，***在一审、二审第一次开庭时都未出示或申请法院调取上述证据，且上述证据不是因为客观原因无法调取，所以不属于新证据，不应予以采纳。对证据一的真实性，***公司无法确认，且对证明事项有异议，即便该证据确实存在，该份证据也无法证明系委托兰生公司进口SW、SC软件的事实。对证据二的真实性无法确认，首先，***公司无法确认***是否真实通过兰生公司采购SW、SC软件，因为SW、SC是两个不同的公司，两者之间无任何关联关系，SC公司是无权出售SW公司的SW软件的；其次，抛开***提交的邮件公证书的真实性问题，但从邮件内容来看，根本也没有区分SW、SC软件的价格，兰生公司区分SW、SC软件缺乏证据支撑的；再次，一审时***公司对公证书的质证意见不变，就是邮件中体现的进口时间、套数、型号与实际销售给康泰镁业公司的并不一致，不能排除除了销售给康泰镁业公司外还销售给其它公司或个人的可能性。***公司保留对***的追偿权。对证据三的真实性无异议，但对关联性有异议。无法证实该份发票产生的费用系***及龙匠公司购买SW、SC软件产生的费用。对证据四的真实性没有异议，对关联性有异议，无法证实该份发票产生的费用系***及龙匠公司购买SW、SC软件产生的费用。退一步讲，根据中国相关税法的规定，在缴纳进口增值税后，再次在国内销售时可以进行增值税的抵扣。一审时***提供的开给康泰镁业公司的发票产生的税费应该已经退还给***。对证据五的真实性没有异议，对关联性有异议。无法证实该份发票产生的费用系***及龙匠公司购买SW、SC软件产生的费用。对证据六的真实性没有异议，对关联性有异议。无法证实该份发票产生的费用系***及龙匠公司购买SW、SC软件产生的费用。最后，一审开庭时，***向法庭提交的证据清单中明确表明了SW软件系购买SC软件的搭配软件，SW软件无成本，而现在***却又主张SW、SC软件的价格成本，前后明显矛盾。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***认可其应就龙匠公司向康泰镁业公司销售SW软件的行为按保密协议约定向***公司赔偿损失。根据***公司一审中提交的《软件购销合同》，龙匠公司向康泰镁业公司销售了两套SW软件，同时赠送一套SC软件，总价为161800元。***主张SW、SC两种软件必须搭配使用，但并未提交相应证据予以证明，***公司亦不予认可，SC软件在购销合同中仅作为赠送，***主张在计算SW软件利润时应扣除SC软件的成本，依据不足，本院不予支持。***提交的软件培训费、差旅费等单据上均注明SC软件，不足以证明系销售SW软件支出的费用，故***主张上述费用应予以扣除，依据不足，本院不予支持。

二审期间***提交《委托进口协议书》、服务费发票、海关进口货物滞报金、海关进口增值税专用缴款书、国际结算借记通知证明龙匠公司委托兰生公司进口涉案SW、SC软件时支出的费用明细，并主张上述证据与其一审提交的公证书相对应，但其一审中提交的公证书及公证书要点说明均体现的是龙匠公司与SC公司、兰生公司关于SC软件的交易情况，内容上无法体现与本案SW软件的关联，***公司亦不予认可，故上述证据不足以证明龙匠公司进口涉案SW、SC软件时的支出情况，本院不予采信。关于兰生公司出具的《证明》，龙匠公司系兰生公司的客户，双方存在利害关系，在无其他有效证据予以佐证的情况下，仅凭该《证明》不足以证明龙匠公司购买SW、SC软件的进价，本院对此不予采信。综合上述分析，***提交的证据不足以证明龙匠公司购入SW软件的成本价格，一审以***公司提供的时间较近、价格较高的2017年7月11日的SW软件下单成本价17795元为准，扣除销售合同的税款，计算***应赔偿***公司的损失数额为102256.78元，符合双方合同约定，并无不当，本院予以确认。***主张龙匠公司进口SW软件时支付的代理费、增值税、滞报金等费用应当予以扣除，证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　马　喆

审 判 员　齐　新

二〇二一年十二月二日

法官助理　于遨洋

书 记 员　贾　立

书 记 员　于国英