青岛某某软件有限公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

山东省青岛市市北区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0203民初705号

原告：青岛***软件有限公司，住所地青岛市市北区敦化路383号A918-A922，统一社会信用代码91370203561173956Y。

法定代表人：窦守鹏，总经理。

委托诉讼代理人：杨智，山东照岳（龙里）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩鹏飞，山东照岳律师事务所律师。

被告：***，女，1985年8月24日出生，汉族，身份证住址山东省文登市。

委托诉讼代理人：陈美虹，山东博论律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭洪霞，山东博论律师事务所实习律师。

原告青岛***软件有限公司与被告***劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告委托诉讼代理人杨智、韩鹏飞、被告委托诉讼代理人陈美虹、郭洪霞到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告委托诉讼代理人杨智、被告***及其委托诉讼代理人陈美虹到庭参加诉讼；第三次庭审时，原告委托诉讼代理人杨智、被告委托诉讼代理人陈美虹、郭洪霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告经济损失181,800元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告成立于2010年9月27日，是达索系统在华北地区的SOLIDWORKS品牌经销商，经营范围为软件技术开发、应用；软件服务及维护；网络综合布线、网络工程；批发计算机及配件、电脑软硬件。2015年5月4日，原、被告签订《劳动合同》与《保密协议》。双方在《劳动合同》中约定：劳动合同期限自2015年5月1日起至2018年7月28日止，原告安排被告从事销售岗位（工种）工作。《保密协议》约定，在劳动合同期限内，未经公司事先书面允许，乙方不得在公司以外从事任何有偿或无偿的兼职或者全职工作，亦不得对公司的任何竞争方进行任何形式的投资（包括但不限于持有股份或股份期权、借贷或组成合伙等），也不得以其他方式与公司竞争或协助任何人或单位与公司竞争。2017年7月24日，被告向原告递交辞职信，双方解除劳动合同。2016年12月6日，龙匠信息科技（上海）有限公司成立，经营范围为信息科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软件开发，计算机软件及辅助设备、电子产品、机械设备的销售等，法定代表人与股东均为被告***。龙匠信息科技（上海）有限公司成立后即对外营业，以出售SOLIDWORKS等计算机软件获利。原告认为，原、被告之间的竞业禁止协议合法有效，对双方均有约束力。被告在原告工作期间成立与原告经营范围高度雷同的公司并进行经营获利，其行为违反了劳动者在职期间应对用人单位履行的忠诚义务，亦违反双方约定的在职期间的竞业禁止义务，其应对原告承担赔偿责任。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如诉请。

被告辩称，被告在职期间未实际参与龙匠公司的经营，未给原告造成任何损失，不应对原告进行赔偿，请人民法院驳回原告的诉讼请求。一、原告主张的被告在原告工作期间成立与原告经营范围高度雷同的公司并进行经营获利，与事实不符。被告与原告于2015年5月4日签订《劳动合同》及《保密协议》，《劳动合同》期限为2015年5月1日起至2018年7月28日止，约定被告从事销售岗位，后被告于2017年7月24日离职，与原告解除了劳动合同关系。龙匠信息科技（上海）有限公司于2016年12月6日成立，登记的法定代表人为被告，系因被告帮助朋友向朋友提供了身份证复印件并由朋友办理的登记，被告在原告公司就职期间从未到上海进行经营龙匠信息科技（上海）有限公司的行为，且该公司的经营范围与原告经营范围不完全一致，无法从经营范围中看出被告违反了竞业禁止约定。二、原告主张的经济损失无事实依据，被告并未对原告造成任何损失，不应对原告进行赔偿。原告所主张的被告在原告工作期间经营龙匠信息科技（上海）有限公司获利，对原告造成经济损失，无任何事实依据。原告在前期劳动仲裁期间曾提出，被告在离职前一个月以其成立的龙匠公司与青岛康泰镁业有限公司签订软件购销合同，将本应由原告销售的达索系统软件销售给青岛康泰镁业有限公司，营利161,800元。被告从未在2017年6月22日签订过该份合同，原告也无证据证明该份购销合同已实际履行，且根据（2017）鲁民初1138号民事判决书，法院认定第三人青岛康泰镁业有限公司并非原告持续、稳定的客户（详见判决书第7页）。对于原告所提交的购销合同书，法院以龙匠公司公章与实际不符为由不予采信（详见判决书第4页）。故对于原告主张的被告对原告造成经济损失，与事实严重不符。综上，被告并未对原告造成任何经济损失，原告所主张的经济损失无事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。

本案审理期间，被告补充答辩意见称，原告与被告签订的《保密协议》对竞业限制做了如下约定：第一条：“竞业禁止：乙方承诺，在《劳动合同》期限内，未经公司事先书面允许，乙方不得在公司以外从事任何有偿或无偿的兼职或全职工作，亦不得对公司的任何竞争方进行任何形式的投资……”，第四条第五款：“双方约定竞业禁止期限，解除或终止劳动合同后，在竞业禁止期限内乙方不得到生产同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类……”，第七款：“竞业禁止期限为劳动期限及《劳动合同》终止或解除之后二年以内，即乙方离职后2年内和地域内不得开展竞争性业务或受雇与竞争。”从以上约定可见，关于竞业限制的核心要件有三个：一是在劳动合同期内不得在外单位兼职，二是不得对原告的竞争方进行投资，三是在离职两年内和地域内不得开展竞争性业务。从本案的事实看，被告并未违反上述约定。一、被告未在龙匠公司兼职，更未全职上班。被告婆家是上海的，丈夫也在上海工作，婆家为了让被告以后到上海有事业可做，就出资以被告的名义和尚现雷、罗梁两人一起于2016年12月6日注册了龙匠公司，被告占34％的股份。2017年6月26日，变更为被告全资。龙匠公司成立后，被告仍在原告处上班，并将此情况告知过原告，明确表示其离职以后要到上海。但因原告克扣被告工资业务提成，被告一直未辞职，直至2017年7月24日双方矛盾爆发不得不离职。此后，双方陷入两场官司，被告也无法去上海，就在朋友公司青岛拓联众创科技工作，一边上班一边打官司，一直到2019年7月底才离开。所以被告在离开原告处后的两年内，也未在龙匠公司工作，也未从事与原告的竞争性业务。二、龙匠公司销售SC软件没有给原告造成损失。首先，从地域看，龙匠公司在上海，保密协议约定的“地域”应当是劳动合同履行地即青岛市，因此龙匠公司并不是原告的竞争方。其次，从经营范围看，龙匠公司也未对原告形成竞争。原告提供的证据指明他们的主营业务就是代理销售美国SOLIDWORKS（以下简称SW）原厂的软件产品。龙匠的经营范围虽然也有软件，但软件是一个宽泛的概念，软件的分类非常广，从大类上分为系统软件、应用软件、介于两者中间的中间件，系统软件比如说我们常用的微软office软件；原告代理的SW属于设计型软件，而龙匠公司最终卖给青岛康泰镁业的SolidCAM（以下简称SC）软件属于数控机床加工编程类的软件，它的厂家是以色列的公司，SC软件和SW软件是两种完全不同性质的软件，因此，龙匠公司的销售SC行为没有给原告公司造成损失。三、2017年4，5月份左右，经SC软件的中国总代理介绍后，康泰镁业公司联系龙匠公司，要求购买由以色列研发的数控机床加工软件SolidCAM（简称SC），而龙匠公司在向以色列SC原厂家做出申请购买SC软件后，SC厂家下单到龙匠公司给康泰镁业公司配SC产品中附带了SW软件，SC产品附带SW软件的情况我方并不知情（SW软件类似个输入法），龙匠公司在主观上并无意卖给康泰SW产品，单独的SW软件对康泰镁业公司无任何意义。因此，龙匠并未侵害原告的利益。四、原告要求被告赔偿其经济损失181,800元数额过高。双方签订的《保密协议》第五条第3款约定：“1）损失赔偿为甲方因乙方的违约行为所受的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的产品或服务销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品或服务利润所得之积”“2）如果甲方的损失依照1）款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方从每件与违约行为直接关联的产品或服务获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积；……”从上述约定可见，违约赔偿的基数要么是销售产品所得利润，要么是服务所得。而龙匠公司即使两者加起来获利也没有18万之巨。龙匠公司与康泰镁业公司的SC销售合同总额是161,800元，其中，产品进价与清关滞纳金合计106,110.45元，减去兰生退回金额3274.02元，等于102,836.43元，缴税23,953.22元（龙匠公司缴纳的增值税附加16％），售前和售后培训差旅费合计2590元，龙匠公司委托昂立培训费用13,000元，况且龙匠公司从未销售过SW软件，不存在原告公司损失的问题。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告原系被告处职工，与被告签订有期限自2015年5月1日起至2018年7月28日的劳动合同，约定被告从事销售岗位工作，合同第二十九条约定“双方共同遵守公司保密协议”。经生效的青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6754号民事判决书确认，原、被告双方2015年2月9日至2017年7月24日期间存在劳动关系。

2015年5月4日，原告与被告签订保密协议一份，协议第一条的竞业禁止条款约定，“乙方承诺，在《劳动合同》期限内，未经公司事先书面允许，乙方不得在公司以外从事任何有偿或无偿的兼职或全职工作，亦不得对公司的任何竞争方进行任何形式的投资（包括但不限于持有股份或股份期权、借贷或组成合伙等），也不得以其他方式与公司竞争或协助任何人或单位与公司竞争。”第五条约定，“1）损失赔偿为甲方因乙方的违约行为所受的实际经济损失，计算方法是因乙方的侵权行为导致甲方的产品或服务销售数量下降及销售数量减少的总数乘以每件产品或服务利润所得之积；2）如果甲方的损失依照1）款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方从每件与违约行为直接关联的产品或服务获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积；或不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额作为损失赔偿额；3）甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内。”

2016年12月6日，被告作为法定代表人及股东的龙匠信息科技（上海）有限公司（以下简称龙匠公司）成立，2017年6月30日企业类型变更为“有限责任公司（自然人独资）”，公司经营范围为“信息科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，网络科技，计算机软件开发，计算机软件及辅助设备、电子产品、机械设备的销售，从事货物及技术的进出口业务。”

2017年6月22日，龙匠公司（甲方）与青岛康泰镁业有限公司（乙方）签订软件购销合同，合同约定甲方向乙方采购三维研发设计平台，货物名称，产品编号为SPX0025名称为SolidworksProfessilonal2017二套，赠送Solidcam2.5轴一套，优惠后总计人民币161,800元。

该合同落款处显示有龙匠公司公章及经办人签名、青岛康泰镁业有限公司公章及该公司经办人徐某签名。

青岛康泰镁业公司分别于2017年7月19日、2017年9月6日向龙匠公司支付48,540元、113,260元，共计161,800元。

2017年7月24日，原告以个人原因提出辞职。

原告曾以被告侵犯其经营秘密为由，以被告和龙匠公司为被告，青岛康泰镁业有限公司为第三人，向法院提起诉讼，请求判令被向其赔偿经济损失20万元。被告在该青岛市中级人民法院审理过程中，对本案中所涉及的龙江公司与青岛康镁实业有限公司所签订的购销合同真实性不予认可，对买卖行为予以否认。龙匠公司在庭审中认可向青岛康泰镁业有限公司销售过ｓｏｌｉｄｗｏｒｋｓ软件，但未按中院要求提交相关销售合同。原告在该案提交的公证书中记载，网址为×××.ＣＮ的网页中Ｓｏｌｉｄｗｏｒｋｓ字样下输入青岛康泰镁业有限公司。查询结果有名称青岛康泰镁业有限公司，经销商青岛***，销售员***，报备时间2017年6月12日，预计完成时间2017年7月31日。该院经审理认为，“原告主张的客户名单不构成我国反不正当竞争法规定的客户名单或其他商业秘密，其认为被告侵权要求被告赔偿损失的诉讼请求不成立，本院不予支持。关于原告主张的被告违反竞业禁止构成违约等可另行主张。”于2018年9月3日作出判决，驳回了原告的诉讼请求。

原告以被告为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，诉称：申请人成立于2010年9月27日，是达索系统在华北地区的SOLIDWORKS品牌经销商，经营范围为软件技术开发、应用；软件服务及维护；网络综合布线、网络工程；批发：计算机及配件、电脑软硬件。2015年5月4日，申请人与被申请人签订《劳动合同》与《保密协议》。双方在《劳动合同》中约定：劳动合同期限自2015年5月1日起至2018年7月28日止，申请人安排被申请人从事销售岗位（工种）工作。《保密协议》约定，在劳动合同期限内，未经公司事先书面允许，乙方不得在公司以外从事任何有偿或无偿的兼职或者全职工作，亦不得对公司的任何竞争方进行任何形式的投资（包括但不限于持有股份或股份期权、借贷或组成合伙等），也不得以其他方式与公司竞争或协助任何人或单位与公司竞争。2017年7月24日，被申请人向申请人提交辞职信，双方解除劳动合同。2016年12月6日，龙匠信息科技（上海）有限公司成立，经营范围为信息科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软件开发，计算机软件及辅助设备、电子产品、机械设备的销售等，法定代表人与股东均为被申请人***。龙匠信息科技（上海）有限公司成立后即对外营业，以出售SOLIDWORKS等计算机软件获利。申请人认为，申请人与被申请人之间的竞业禁止协议合法有效，对双方均有约束力。被申请人在申请人工作期间成立与申请人经营范围高度雷同的公司并进行经营获利，其行为违反了劳动者在职期间应对用人单位履行的忠诚义务，亦违反双方约定的在职期间的竞业禁止义务，其应对申请人承担赔偿责任。现申请人为维护自己合法权益，提起仲裁，请求裁决：被申请人赔偿申请人经济损失181,800元。被申请人辩称，1.申请人申请仲裁已超过仲裁时效；2.关于双方约定的竞业限制条款，未给申请人造成任何损失。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员经审理作出北劳人仲案字[2020]第262号裁决书，裁决：“驳回申请人青岛***软件有限公司的仲裁请求。”原告不服该裁决，向本院提起诉讼，即为本案。

本案第一次庭审中，原告提交以下证据：

证据1：原告与被告的劳动合同、保密协议、员工离职交接表各一份，证明：双方劳动关系存续期间，被告从事销售岗位。同时，原、被告签订了保密协议，协议约定被告不得以任何方式在公司以外从事任何与公司竞争关系的工作、投资。被告违反保密协议的，给原告造成损失的，应承担赔偿经济损失的责任。

被告质证认为：对以上证据真实性无意义，双方劳动关系于2017年7月24日已经解除，结合双方就之前劳动争议案件相关法律文书及员工离职交接表中当事人确认的内容，原告离职交接表中当事人确认即日起与公司终止劳动关系，所送从事的一切活动与公司无关，说明双方已经对劳动关系存续期间的权利义务一并了结，同时，龙匠公司虽然登记的法定代表人是被告，但实际是被告帮助朋友，向朋友提供了身份证复印件，由朋友办理的登记，且截至2017年7月24日，被告也从未到上海进行经营龙匠公司的行为。

证据2：原告营业执照、工商信息查询打印件各一份，证明：原、被告劳动关系存续期间，被告于2016年12月6日成立龙匠公司，被告占股100％，并担任法定代表人，公司经营范围与原告的经营范围基本相同，证明被告违反竞业禁止。

被告质证认为：真实性无异议，从经营范围看，两公司经营范围不完全一致，且也无法从经营范围中看出被告违反了竞业禁止的约定。

证据3：龙匠公司与案外人青岛康泰镁业有限公司签订的软件购销合同一份、（2017）鲁02民初1138号民事判决书一份，证明：原告在（2017）鲁02民初1138号民事案件中提交了（2017）青中证民字第011824号公证书，被告对公证书真实性无异议，原告系达索系统授权的合法品牌经销商，案外人青岛康泰镁业有限公司是经原告向达索系统公司报备的客户，代表原告参与该业务的经办人系被告本人。被告利用成立的龙匠公司与案外人康泰镁业公司签订软件购销合同，将本应由原告销售的达索系统软件销，售给康泰镁业公司并盈利161,800元。同时，根据（2017）鲁02民初1138号民事判决书第6页倒数第11行的法院认定的事实部分，龙匠公司认可向康泰镁业公司销售过solidworks软件。经向达索系统公司查询，龙匠公司并非品牌经销商。被告如不认可软件购销合同的真实性，作为龙匠公司唯一股东及法定代表人，应提供与康泰镁业公司的合同，否则应承担举证不能后果。同时，原告申请调取软件购销合同中约定的龙匠公司与康泰镁业公司显示的银行账号在2017年6月-2017年9月期间的银行流水信息，用来印证软件购销合同的真实性。

被告质证认为：对判决书的真实性无异议，该判决中法院认定了康泰镁业公司并非原告持续、稳定的客户（判决书第7页），原告已提交购销合同书，但法院以龙匠公司公章与实际不符为由，不予采信（判决书第4页），且龙匠公司从未在2017年6月22日签订过该份合同，在判决未采信的情况下，原告提交的软件购销合同也不具有真实性，也没有证据证明软件购销合同已经实际履行，不能证明原告的实际损失。

证据4：被告代理原告与强信机械科技（莱州）有限公司签订的软件购销合同一份（附订单截图1张、银行回单2张）、原告与山东新北洋信息技术股份有限公司签订的软件购销合同一份（附订单截图1张、银行回单张）；以往产品下单操作演示视频一份、2017年7月1日美元对人民币汇率查询打印件一份，证明：2016年12月29日，被告任职期间就相同软件代理原告与强信机械科技（莱州）有限公司签订过软件购销合同，该合同与原告提供证据3中的软件购销合同内容、格式基本一致。一是证明被告认可并知道solidworks软件2016年市场价格，二是证明被告照搬原告合同格式与康泰镁业公司签订合同，违反竞业禁止的事实。原告作为达索系统公司的经销商，与客户签约后通过达索系统公司官方网站进行solidworks软件下单。以美元为计价方式下单，同时需要明确客户的英文名称，用以证明软件属于客户所有。根据显示，原告2016年12月29日与强信机械科技（莱州）有限公司（英文名称：StrongMechanicalTechnology（Laizhou）Co.，ltd.）签约下单时的成本价为2501美元，换算成人民币成本为16955元。原告2017年7月11日与山东新北洋信息技术股份有限公司（英文名称：ShandongNewBeiyangInformationTechnologyCo.，ltd.）签约下单时的成本价为2625美元，换算成人民币成本为17,795元。综上，证明原告的经济损失应为126,210元人民币。

被告质证意见：对真实性认可，但不能证明原告所称的损失，且根据（2017）鲁02民初1138判决书确认，原告所称的主要是龙匠公司与康泰镁业公司签订的合同，但中院认定龙匠公司与康泰镁业公司的购销合同上的公章与龙匠公司公章不一致，所以无法认定龙匠公司与康泰镁业公司的软件购销合同是实际履行的合同。

证据五、差旅费发票一组，证明：原告为了调查被告违反业禁止，前往上海调取相关证据的花费，属于原告的损失。

被告质证认为：真实性认可，但不能证明发生的费用与本案有关，并且从原告所称的调查时间结合青岛中院的判决时间来看，原告的仲裁申请已过时效，双方劳动合同在2017年7月24日已经解除。

被告在第一次庭审时提交以下证据：

证据1：青岛中院（2017）鲁02民初1138号民事判决书一份。证据2:（2018）鲁0203民初1537号民事判决书一份，证明原告、被告双方劳动合同于2017年7月24日解除。

原告对以上证据真实性无异议，认为仲裁申请未过时效。

关于原告提供的龙匠公司与康泰镁业公司的软件购销合同的来源，原告称系从龙匠公司取得，在青岛中院案件审理时曾申请追加过康泰镁业公司，但该公司未到庭。被告不予认可，表示该购销合同上的公章不是龙匠公司的公章，龙匠公司也没有用该公章从事过任何经营活动。对于青岛中院判决第6页中“被告龙匠公司在庭审中认可向第三人康泰公司销售过solidworks软件，但未按本院要求提交相关销售合同“的内容，被告称，经了解是龙匠公司曾与康泰镁业公司协商洽谈，但最终未产生实际交易，所以无法提供交易记录。

经审查，本院根据原告方申请，依法出具调查令用于调取龙匠公司与康泰镁业公司2017年6月至2017年9月期间的银行交易信息。

第二次庭审时，原告提交补充证据：

持令调取的康泰镁业公司中国银行账户交易明细一份，显示：2017年7月19日，康泰镁业公司向龙匠公司转账支付48,540元，2017年9月6日，康泰镁业公司向龙匠公司转账支付113,260元，共转账支付161,800元，备注为“软件费”。

被告质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，但对该证据的关联性以及证明目的有异议。根据银行交易明细，青岛康泰公司向龙匠公司分别于2017年7月19日、2017年9月6日支付软件费48,540元、费用113,260元，共计161,800元。该两笔款项系因龙匠公司向康泰镁业公司销售的由以色列研发的数控机床加工软件SolidCAM（简称SC软件）而产生的交易费用，并非原告所述的因销售SOLIDWORKS（简称SW软件）软件而产生的交易费用。被告向以色列购买的是SC软件，向康泰镁业公司销售的也是SC软件。

被告补充提交证据：

证据1：（2021）沪浦证经字第201号公证书及材料一宗、公证费用增值税发票一张，证明：1.龙匠公司向以色列SolidCAM原厂家报备和购买给康泰镁业公司的是SC软件，以色列公司在销售SC软件时搭配了SW软件，龙匠公司在主观上没有购买或销售过SW软件；2.龙匠通过上海兰生进口以色列SC软件，共花费106,110.45元。龙匠公司从未向康泰镁业公司销售过SOLIDWORKS软件，龙匠公司的行为没有导致原告遭受经济损失。

原告质证认为：对公证书真实性无异议，证明事项有异议，该证据无法证明SW软件系搭配销售SC软件的事实，且根据邮件中的关于产品型号列表中的显示，销售的软件并非是SWProfessiona2017软件，被告应当提供和康泰镁业公司的合同来证实该邮件的真实性，且根据邮件显示，被告的软件都是有费用的，不存在被告主张的搭配销售的事实。

证据2：龙匠科技2017年1月份-2017年9月份对公账户银行流水，证明：1.龙匠通过上海兰生进口软件106,110.45元；2.龙匠销售给康泰镁业公司SC软件的合同金额为161,800元，并向康泰镁业公司开具增值税专用发票（16％），其中增值税以及附加税等各项税23,953.22元，国税已划拨。

原告质证认为：真实性无异议，证明事项有异议，该证据只能证明被告向上海兰生轻工业品进出口有限公司支付过款项，且摘要为“进出口软件购买“，无法证实该软件是SW还是SC。

证据3：上海昂立教育培训有限公司培训费发票一张，证明龙匠公司委托昂立给康泰镁业公司进行SC培训的成本支出13,000元。

证据4：航空运输电子客票行程单6张，证明龙匠公司给康泰镁业公司安装、调试培训SC软件发生差旅费用成本为2590元。

原告对证据3、证据4质证认为：真实性无法确认，证明事项有异议，被告称该二份证据的花费是培训SC软件的费用，与本案无关，无法证明被告销售SW软件的成本。

被告申请证人徐某出庭作证，用以证明龙匠公司从未向康泰镁业公司销售过ＳＷ软件，龙匠公司的行为没有导致原告遭受经济损失。证人出庭作证称：其在康泰镁业公司担任副总经理职务，之前康泰镁业公司与龙匠公司签订过购销软件的合同，向龙匠公司购买的是ＳｏｌｉｄＣＡＭ软件（ＳＣ软件），没有购买过ＳＷ软件，ＳＣ软件是用于康泰镁业公司的数控加工中心，ＳＷ软件非必要使用；并称，其是该购销合同的经办人，合同中不包含ＳＷ软件，软件购买合同现在找不到了，软件交付是由龙匠公司的工作人员到康泰镁业公司提供下载安装，软件一直正常使用。

对于原告提供的青岛康泰镁业有限公司与龙匠公司的《软件购销合同》，证人表示合同甲方落款处委托代理人的签字像是证人的签字，但不能确定；无法判断印章是否真实，但未在限定时间向法庭提交书面回复意见。原告当庭申请司法鉴定《软件购销合同》甲方落款处“徐某”签字的真实性，证人及被告均同意鉴定。

本院依法委托鉴定机构鉴定过程中，被告表示经庭后沟通确认，被告认可该《软件购销合同》落款处“徐某”签字系证人所签，不需要再对此进行鉴定了。后该鉴定终止。

二次庭审后，被告提交《情况说明》一份、电子缴款凭证打印件一份，就被告***购买SOLIDWOTKS软件的成本情况说明如下：1.龙匠公司与康泰镁业公司签订的SW和SC软件合同销售金额为161,800元；2.龙匠公司通过以色列SolidCAM厂家购买了2组软件，分别是SW和SC，软件金额共计13,886美元；（详见公证书24页）3、上海龙匠公司通过代理公司上海兰生进出口公司向以色列SolidCAM公司进口上述软件，共发生金额为人民币106,110.45元；（详见公证书39页及2017年9月7日的银行汇款记录）4、龙匠公司向康泰镁业公司签订的合同开具发票金额为161,800元，产生的增值税、教育附加税、城市建设维护税以及地方教育附加税合计为23,953.22元；（公式及税率：增值税161,800元/1.17×0.17＝23,509.4元-其他进项税912.02元＝22,597.38元；教育附加税为22,597.38元×0.03＝677.92元；城市建设维护税为22,597.38元×0.01＝225.97元；地方教育附加税为22,597.38元×0.02＝451.95元）5、以上合计总成本为：（161,800-106,110.45-23,953.22）/2套软件，即SW和SC＝15,868.17元（SW软件的利润价格）。

电子缴款凭证显示，纳税人龙匠公司缴纳教育费附加增值税677.92元、城市维护建设税225.97元、专业技术服务增值税22597.38元、地方教育附加增值税451.95元，合计23953.22元；各税种税目所属时期显示为“20170801-20170831”，缴款日期均为“20170913”。

第三次庭审时，原告表示对被告的《情况说明》内容真实性及关联性均有异议。首先，被告提交的《情况说明》实际上属于对证据《公证书》证明事项的说明（证明目的）。与上次开庭时被告主张的证明事项相比，两次的证明事项明显不一致。上次开庭时，被告提供的证据清单中（证据一）明确表述《公证书》证明被告向以色列ＳｏｌｉｄＣＡＭ厂家购买ＳＣ软件，以色列公司销售ＳＣ软件时搭配了ＳＷ软件，被告仅仅是销售给康泰镁业公司ＳＣ软件。被告通过上海兰生公司向以色列ＳｏｌｉｄＣＡＭ厂家进口ＳＣ软件花费106110.45元。而被告提供《情况说明》中对上次开庭时的证明事项进行了变更，变更为向康泰镁业公司销售ＳＣ和ＳＷ软件，通过上海兰生公司向以色列ＳｏｌｉｄＣＡＭ厂家进口ＳＣ和ＳＷ软件花费106110.45元。被告针对同一份证据发表不同的两次证明事项，且前后矛盾。应以第一次的证明意见为准。再结合原告提供的被告与康泰镁业公司《软件购销合同》、康泰镁业公司的银行流水记录、康泰镁业公司员工徐某的证言、被告自认与康泰镁业公司销售额为161800.00元的证据及事实，足以证明原告提交《软件购销合同》的真实性。综上，被告向康泰镁业公司销售的ＳＷ软件系无成本的搭配软件，向康泰镁业公司销售的ＳＷ软件价格为161800元，所以被告实际获利金额为161800元。其次，被告提交的邮件公证书无法证明出售给康泰镁业公司的软件系邮件中的订单。同时，原告系ＳＷ软件代理商，被告销售ＳＷ软件的行为属于违反竞业限制约定，销售ＳＣ软件的行为与原告无关。被告不应该用其他软件的采购成本作为向康泰镁业公司销售ＳＷ软件的成本。计算时，应只计算ＳＷ软件成本及利润。1.被告与康泰镁业公司合同在2017年6月22日签订，根据公证书第30页ＳＣ公司向被告发送的邮件显示，在2017年8月22日前，被告尚未就康泰镁业公司购买ＳＣ软件向ＳＣ公司下单。2.被告提交的邮件公证书显示购买软件项目与《软件购销合同》中的软件项目不一致，版本型号不一致。3.被告提交的邮件公证书显示购买ＳＣ和ＳＷ软件各为2套，与《软件购销合同》中数量不一致。4.邮件公证书没有提现被告委托上海兰生公司进口ＳＣ和ＳＷ软件的内容，无法证实系委托上海兰生公司进口ＳＣ花费106110.45元的事实。5.被告应当提供销售给康泰镁业公司ＳＷ软件的成本。且公证书中显示的购买ＮｅｔｗｏｒｋＦｅｅ-ＣＡＭ花费600美元、Ｓ-ＡＴ1500美元，系ＳＣ软件的配套服务，与被告销售ＳＷ软件的行为无关，该部分成本不应该计算在内。二、针对被告提供的电子缴款凭证。真实性没异议，证明事项有异议。被告提供的电子缴款凭证为2017年8月1日至2017年8月31日期间一整月的全部交易的缴款记录，不是仅为涉案软件的缴纳记录，还包括其他交易。

被告主张SW与SC软件必须同时启用才能满足青岛康泰镁业有限公司的要求，被告是向上海兰生公司购买了2套SC软件，SW软件是必须配套才能使用的。

原告则主张被告向青岛康泰镁业有限公司出售了2套SW软件，附送了1套SC软件，根据被告提供的缴税凭证，一套SW软件的税款是8090.00元，推算出2套SW软件的销售价格一共就是161,800.00元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原、被告签订的《保密协议》符合法律规定，具有法律约束力，用人单位与劳动者均应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。原告在协议中承诺，“在《劳动合同》期限内，未经公司事先书面允许，乙方不得在公司以外从事任何有偿或无偿的兼职或全职工作，亦不得对公司的任何竞争方进行任何形式的投资（包括但不限于持有股份或股份期权、借贷或组成合伙等），也不得以其他方式与公司竞争或协助任何人或单位与公司竞争。”原告在职期间，担任2016年12月6日成立龙匠信息科技（上海）有限公司的法定代表人和股东，2017年6月30日该公司企业类型变更为“有限责任公司（自然人独资）”。2017年6月龙匠公司向案外人销售原告经营同款软件。经本院反复询问，被告始终坚持该购销合同上的公章不是龙匠公司的公章，龙匠公司也没有用该公章从事过任何经营活动。对于青岛中院判决第6页中“被告龙匠公司在庭审中认可向第三人康泰公司销售过solidworks软件，但未按本院要求提交相关销售合同“的内容，被告称，“经了解是龙匠公司曾与康泰镁业公司协商洽谈，但最终未产生实际交易，所以无法提供交易记录。”但在被告申请出庭的证人出庭作证以及原告方提供了龙匠公司的银行流水明细后，被告无奈认可了该合同及公章、买卖行为的真实性。被告的行为已严重违反了双方《保密协议》的相关约定，应当承担违约责任，向原告赔偿相应损失，损失赔偿额为《保密协议》约定的“乙方因违约行为所获得的全部利润”。

被告主张上海龙匠公司通过代理公司上海兰生进出口公司向以色列SolidCAM公司进口上述软件价格为106,110.45元，但其提供的邮件中的报价并无本案软件具体价格，而且被告提供的银行流水显示，其在2017年9月7日至25日期间，与上海兰生进出口公司有多笔金钱往来，分别为106,110.45元、23,953.22元、9,274.02元、94,146.42元，无法确定本案所涉软件的真实款项和价格；而被告主张SC软件和SW（即本案所涉软件）是必须配套才能使用的，其进口了二套SC和SW软件，但从其与青岛康镁实业有限公司的购销合同看，其出售二套SW软件，仅赠送了一套SW软件，被告未能做出合理说明，本院对其主张不予采信。因被告未能完成对进价的举证责任，应承担相应的法律后果。对软件成本价格，本院以原告提供的时间较近、价格较高的2017年7月11日的下单成本价17,795.00元为准。因销售合同所产生税款23,953.22元，应予以扣除。被告应向原告赔偿经济损失161,800.00元-17,795.00*2-23,953.22=102,256.78元。被告主张的培训费用等，因相关单据注明为SC软件，而非其出售的SW软件，本院不予采信。原告主张的可抵扣税款等，因未提交相应证据，本院亦不予采信。

原告主张的因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，虽提供了部分机票，但未能证明其与调查违约行为的相关性，本院不予支持。

原告主张被告和证人应对在历次庭审中明知买卖行为和购销合同的真实性而作虚假陈述承担相应的法律责任，本院依法另行处理。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十四条、第二十九条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十五日内向原告支付经济损失102,256.78元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告***负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于青岛市中级人民法院。

审判员　　郭伟

二〇二一年五月二十八日

书记员　　王嘉