某某、湖南点银电子商务有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民事判决书 （2022）湘01民终4918号 上诉人（原审原告）:***。 委托诉讼代理人：***，湖南展纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南展纶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南点银电子商务有限公司。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***因与被上诉人湖南点银电子商务有限公司（以下简称点银公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初12444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销原审判决,并依法改判支持***的全部诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用全部由点银公司承担。事实与理由:原审判决明显偏袒点银公司,有法不依,所认定的***月平均工资同案不同判。一、一审法院认为***的工资仅包含底薪+交通补助+餐补+绩效+商业保险,奖金不属于工资组成部分,但***的工资构成实际仅由基本工资、生活补助、绩效提成三部分构成,其中绩效系根据***所做业绩进行核算,点银公司自始至终从未以“奖金”名义向***发放过薪资,据此一审法院以***月平均缴费基数实际高于其原工资标准为由驳回***之诉请毫无事实依据。且该院在另案审理的***与点银公司(2021)湘0105民初3441号案件中将包含绩效提出在内的收入均认定为***的月平均工资组成部分,明确***的月平均工资为12851.7元,并支持了***经济补偿金的诉求,反观本案却作出截然相反的判决。且即便***存在奖金的部分,依据《关于工资总额组成的规定》第四条之规定,工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。“奖金”一项赫然在列,一审法院却有法不依,偏袒点银公司,强行以劳动合同及附件约定说理,实难令人信服。二、《女职工劳动保护特别规定》第五条规定用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条及《长沙市城镇职工生育保险实施办法》第十七条均规定生育津贴低于本人工资标准的,由单位补足。而本案中***的月平均工资远高于生育津贴发放的数额是不争的事实,***之诉请具有充分的事实与法律依据。且一审法院在说理部分亦援引了上述相关法律条文,却有法不依,“和稀泥”式判案。综上,请求依法改判支持***全部诉讼请求。 点银公司辩称：社保是根据单位上一年度职工月平均缴费基数缴纳，根据社保部门生育津贴计算方法扣除员工个人社保部分后，足额发放了员工产假期间的生育津贴。 ***向一审法院起诉请求：1、判令点银公司向***支付生育津贴差额部分56274.47元；2、判令点银公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月，长沙农村商业银行股份有限公司（以下简称“农商行”）与点银公司签订了《长沙农村商业银行股份有限公司信用卡及消费金融辅助营销业务服务外包项目合作合同》，约定点银公司为农商行提供信用卡及消费金融辅助营销业务服务以及其他相关配套服务。农商行与点银公司工作人员（包括但不限于服务人员、区域管理人员、专职项目经理）不存在任何劳动合同关系和事实劳动关系，点银公司不得将该外包服务以任何形式转包、分包。服务时间2018年10月1日至2019年9月30日。后农商行与点银公司多次签订补充协议，将服务期限延长至2023年3月31日。 ***于2019年2月27日入职点银公司处。同日，双方签订《劳动合同》，约定点银公司同意根据***的工作需要，在长沙农商行信用卡部门从事信用卡专员岗位工作，劳动期限以完成一定的工作任务为期限，自2019年2月27日至长沙农商行信用卡部门工作任务完成时即行终止。正式队员工资绩效为：一级底薪（2600）+交通补助（300）+餐补（400）+绩效+商业保险。二级底薪（2100）+交通补助（300）+餐补（400）+绩效+商业保险。三级底薪（1600）+交通补助（300）+餐补（400）+绩效+商业保险。奖金根据甲方相关考核事项拟定。 2020年11月30日，农商行信用卡部向点银公司发送了《业务联络函》，载明因业务发展要求，于2021年1月1日暂停与点银公司辅助营销业务中信用卡发卡辅助营销业务，项目结束时间为2020年12月31日。 ***于2020年7月14日开始休产假，2020年8月19日发生难产情形。经长沙市开福区医疗保障事务中心核定，***产假为173天，***享受生育津贴：上年度单位月平均缴费基数3093÷30×135天+下（本）年度单位月平均缴费基数3093÷30×38天=17837元。2021年3月2日，点银公司向***发放生育津贴17837元。 一审法院认为:本案双方的争议焦点在于是否应支付生育津贴差额的问题。***主张其生育前12个月的平均工资为12851.7元，现点银公司缴纳社保基数为3093元，远低于***的实际工资标准，故点银公司应向***补足生育津贴差额部分56274.47元，点银公司对此不予认可，辩称员工生育津贴是依据公司上一年度社保月平均缴费基数除以30天乘以产假天数进行计算的，点银公司已按上述标准缴足，不应再支付差额。经审查，依据《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。另《长沙市城镇职工生育保险实施办法》第十七条规定，女职工日生育津贴标准为：上年度用人单位职工生育保险月人平均缴费基数÷30。日生育津贴低于女职工本人日平均工资（本人月平均工资÷30）的，由用人单位补足。本案中，根据双方签订的劳动合同及附件约定，点银公司向***发放的工资仅包含底薪+交通补助+餐补+绩效+商业保险，另奖金根据点银公司相关考核事项拟定。由此可知，***的工资部分并不包含奖金在内。且经长沙市开福区医疗保障事务中心核定，***产假为173天，***享受生育津贴：上年度单位月平均缴费基数3093÷30×135天+下（本）年度单位月平均缴费基数3093÷30×38天=17837元。综上，一审法院认为上述经核定的月平均缴费基数实际高于***原工资标准，***的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，对点银公司的抗辩理由一审法院予以采纳。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十八条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由***负担。 本院二审期间，***向本院提交如下证据：绩效发放表，拟证明***的工资组成是底薪+交通补助+餐补+绩效，点银公司从来没有以奖金的名目向***发放工资。绩效部分是否计算月平均工资，在一审法院作出的（2021）湘0105民初3441号案中已进行详细阐述，并将绩效工资计入月平均工资，且该判决是生效判决。点银公司的质证意见是：真实性、合法性无异议，证明目的有异议。根据员工劳动合同及附件的约定，员工工资包含底薪+绩效+补助+保险，但同时员工奖金和绩效有相关考核事项要求，所以公司不认为包含在社保基本缴纳基础内。本院将结合本案事实及其他证据对上述证据予以综合认定。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点为点银公司是否应向***支付生育津贴差额。 根据《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条第二款：“女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由用人单位补足。”的相关规定，本案中，点银公司虽已为***缴纳生育保险，但缴纳标准低于***本人工资标准的，点银公司仍应补足生育津贴差额。点银公司向***发放的工资包括底薪+交通补助+餐补+绩效+商业保险，点银公司主张绩效和奖金不应包含在社保缴纳基数之内，因绩效和奖金属于《关于工资总额组成的规定》第四条规定的工资组成部分，绩效和奖金应计入***的月平均工资范围。根据***的银行流水等证据，本院确认***产假前12个月的平均工资为12851.7元。经长沙市开福区医疗保障事务中心依法核定，***享有173天产假，根据上年度本单位职工月平均工资除以30天之商计算***享受生育津贴17837元，该核定的每天生育津贴标准低于***的工资标准，应由点银公司补足，点银公司应向***支付的生育津贴差额为12851.7元/30天×173天-17837元=56274.47元。一审法院不予支持***主张的生育津贴差额，处理不当，本院予以纠正。 另：《长沙市城镇职工生育保险实施办法》（长政发〔2004〕25号）被《长沙市人民政府关于公布规范性文件清理结果的公告》（长政发〔2010〕22号）宣布于2009年4月1日已失效，一审法院适用该规定不当，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初12444号民事判决； 二、湖南点银电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付生育津贴差额56274.47元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南点银电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年六月二日 法官助理*** 书记员*** 附该案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。