某某、江苏龙江建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖04民终2421号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月18日生，汉族，住所安徽省无为市。 委托诉讼代理人：***，江苏柏金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏柏金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏龙江建设工程有限公司，住所江苏省常州市新北区龙城大道2320号，统一社会信用代码913204115524892548。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏天刚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁隧道局集团建设有限公司，住所广西壮族自治区南宁市高新区科园大道29号，统一社会信用代码91450100729745883P。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人江苏龙江建设工程有限公司（以下简称江苏龙江建设公司）、中铁隧道局集团建设有限公司（以下简称中铁隧道局建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2022）皖0402民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原判，依法发回一审法院重审；2、一、二审诉讼费用由江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司承担。事实和理由：一审判决在实体认定和诉讼程序上均存在重大瑕疵，应当予以撤销原判，发回重审。理由如下：一、一审判决认定事实错误。1、***是涉案工程的实际施工人。首先，***虽未与江苏龙江建设公司签订书面承包合同，但工程现场的架子工、瓦工、木工、钢筋工、零工等都是由***组织施工，并与劳务班组签订了书面承包协议，且各班组每月的工资支付表均由***制作，并由***负责发放。其次，***与江苏龙江建设公司法定代表人***的通话录音中，***不仅没有否认***实际施工的事实，反而认可了部分工程欠款。再次，一审判决可以证明***是本案涉案工程的组织者、管理者，是涉案工程的真正承包人，是享有本案涉案工程价款付款请求权的实际施工人，是本案适格的原告主体。2、合同相对性的补救。根据最高院建设工程施工合同司法解释第四十三条规定，江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司认为**是实际施工人，而**自己出庭作证都认可其没有没接该工程，**其是工程介绍人，将该工程介绍给***施工，故***是本案的实际施工人；二、一审判决诉讼程序上的错误。一审判决认定了**根据江苏龙江建设公司的施工平面图，向江苏龙江建设公司提交了工程报价，该施工平面图和工程报价单有具体的施工要求和范围。结合**于2020年9月26日向江苏龙江建设公司出具的“***”载明的内容，尤其是全部土建工程量（后浇带、屋面通风口、楼梯间、坡墙、挡土墙等配套设施内容），能够界定本案涉案工程中由***实际施工的内容和范围，在施工工程量无法确定的前提下，完全可以通过司法鉴定的方式确认工程量。***在一审中第二次庭审后明确向一审法院提交了***申请以及调查令申请，尤其在***申请中，明确表述了案件基本事实需通过司法鉴定查明工程造价，但一审法院不仅违反规定未对当事人的申请进行回复，且作出了一审判决，属于严重违反诉讼程序的行为，应当对违反诉讼程序的一审判决依法予以撤销。综上，一审判决未全面查清案件事实且适用法律错误，对***明显不公，请求依法撤销原判，发回重审。 江苏龙江建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 中铁隧道局建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 ***向一审法院起诉请求：1、判令江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司支付剩余工程款1444026.60元及逾期付款利息（从起诉之日起至付清之日止，按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司承担本案诉讼费、保全费等相关费用。 一审法院认定事实如下：中铁隧道局建设公司将承建的淮南市人防1811工程项目部分转包给江苏龙江建设公司负责施工。**通过在江苏龙江建设公司任职的亲戚**得知江苏龙江建设公司负责施工淮南市人防1811工程项目要转包，**根据从江苏龙江建设公司获得的施工平面图，向江苏龙江建设公司提交**测算的工程报价。**未与江苏龙江建设公司签订相应协议。**打算退出又与亲戚***沟通，***表示愿意承接。之后，**向江苏龙江建设公司提交**测算的工程报价范围内施工内容交由***实际操作、组织。**、***有意让江苏龙江建设公司与***签订相应的协议，江苏龙江建设公司没有与***签订协议。一月余，因涉及工地施工人员工资发放，2020年5月29日**向江苏龙江建设公司出具委托书，内容为：“本人**在淮南市人防1811工地生活费发放委托***签字发放。”随后，由***在制作的“劳务工工资支付表”分包单位签字栏签名，由中铁隧道局建设公司等按表上劳务工名单支付了相应的款项。2020年9月26日**向江苏龙江建设公司出具“***”，内容为：“淮南市人防1811工程土建施工队伍（**）工期及人员撤场承诺如下：1、2020年10月10日之前完成全部土建工程量（后浇带、屋面通风口、楼梯间、坡墙、挡土墙等配套设施内容）。2、室内架子拆除，清运出场。3、室内清除干净。4、以上工作内容完成后，支付农民工工资玖拾万元整（￥900000元）工人撤场。5、工期若延误，按照壹万元每天进行处罚。承诺人**、见证人**”。 ***在上述施工实际操作、组织过程中，以自然人***民事主体身份与郑昌和签订了《钢筋承包协议》，***通过人工工资方式支付郑昌和50000元，尚欠142640元发生纠纷，郑昌和诉至法院，***与郑昌和自愿达成民事调解协议。现因***在上述施工实际操作、组织过程中的结算事宜，与江苏龙江建设公司及江苏龙江建设公司法定代表人***协商未果，诉至法院。 一审法院认为：***认可没有与江苏龙江建设公司之间就本案诉争签订过任何合同或者协议，江苏龙江建设公司也不认可与***之间存在建设工程转包或分包或挂靠的实际，认可与**之间存在工程转包或分包的实际，并举证了**在涉案工程中与江苏龙江建设公司形成的“报价”、施工过程形成的工资发放“委托书”，撤场“承诺”相关证据，并经***申请出庭为其作证的**出庭确认了上述证据的真实性。***诉称，江苏龙江建设公司将总承包人中铁隧道局建设公司承建的淮南市人防1811工程的施工工程转包、分包给***。按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案***应就其与江苏龙江建设公司之间存在的建设工程转包或分包承担举证责任。***所举证据均不能反映出江苏龙江建设公司存在将建设工程转包或分包或挂靠给***施工真实一致的意思表示。反观，***申请的出庭证人**确认了江苏龙江建设公司所举证据的真实性，**的行为结果、证言也不能证明江苏龙江建设公司存在将建设工程转包或分包或挂靠给***施工真实一致的意思表示。本案中***举证也未能证明其相关具体施工的工作量、施工中的工程签单等，或者已经物化在建设工程上的价款、工程是否竣工或投入使用等状况。***所举证据不能证明其主张的法律关系和事实。也鉴于本案中***申请**作为证人出庭为其作证，民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉，属于***对自己民事权利进行处分。庭审后就法庭查明，向***释明，其表示坚持诉讼主张。在此情形下，无论从何种角度，都评判不出***在施工过程中的具体权利与义务。***的举证不能证明其主张的应按***与江苏龙江建设公司之间存在工程施工转包、分包关系结算工程价款，由江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司支付其剩余工程款1444026.60元及逾期付款利息的事实成立，其诉讼请求不能成立，不予支持。***可依本案查明的事实，另行处理。 综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百四十三条、第四百六十五条、第七百八十八条、第七百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费17796元，减半收取8898元，由***负担。 二审中，双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、***诉请江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司支付工程款是否应予支持。针对上述焦点问题，本院评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为：本案系建设工程合同纠纷，***诉请江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司支付工程款，根据合同相对性原则，其应举证证明与两公司之间存在合同关系，在合同相对方无法确认是上述两公司的情况下，***主张在本案中通过司法鉴定查明工程造价尚无必要，故一审法院对其***申请及调查令申请未予准许并无不当，***上诉称一审法院程序错误的理由不能成立，本院依法不予支持。 关于第二项争议焦点，本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***未与江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司签订书面的建设工程施工合同，从一审提交的证据来看，工程报价是由**测算后向江苏龙江建设公司提交，也是**向江苏龙江建设公司出具了委托***签字发放工地生活费的委托书，撤场***亦是**向江苏龙江建设公司出具，上述证据均证明江苏龙江建设公司的合同相对方为**，***并无证据证明其与江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司之间存在直接的合同关系，故其诉请江苏龙江建设公司、中铁隧道局建设公司向其支付工程款依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17796元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　侠 二〇二二年十二月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　朱　坤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。