山东黑旋风锯业有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终5498号

上诉人（原审被告）:山东黑旋风锯业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：冯浩华，职务：总经理。

委托诉讼代理人：赵鹏，湖北陈守邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张林，女，1983年8月26日出生，汉族，该公司职工，住济南市。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1996年1月16日生，住济南市。

上诉人山东黑旋风锯业有限公司（以下简称黑旋风公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服济南市莱城区人民法院（2019）鲁0116民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黑旋风公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.依法驳回***要求黑旋风公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定错误，应适用第三十八条的规定；2.在当事人都不认为《处罚通报》为解除合同通知时，法院应遵循双方的意思表示予以判定，不应认定为黑旋风公司《处罚通报》为解除劳动合同的通知。事实是***主动解除劳动合同，故不应向***支付解除劳动合同经济补偿金。请求驳回***的该项诉讼请求。

***答辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回黑旋风公司的上诉。

***向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的劳动合同；2.判令黑旋风公司向***支付解除劳动合同3个月的经济补偿金10660.8元；3.判令黑旋风公司向***支付2018年12月份与2019年1月份双倍工资13900元；4.判令黑旋风公司向***支付2016年3月至2019年1月加班费共计57969.1元；5.判令黑旋风公司支付***解除劳动合同前所欠每月工资1950元，并缴纳解除劳动合同前的养老保险、社会保险、公积金。

一审法院认定事实：***于2016年3月到黑旋风公司上班，双方于2016年3月2日签订了《劳动合同书》，合同约定了双方签订固定期限劳动合同，合同期限从2016年3月2日起至2019年12月31日止，工作岗位为操作工，工资以货币形式每月15日支付，工资形式为计件工资，最少不低于1450元。合同还约定了其他内容。***在2019年1月14日至1月16日期间无请假手续连续三天未上班。2019年1月17日，黑旋风公司在厂区张贴《处罚通报》，通报内容为“2019年1月14日硬质合金分厂小片线员工***没有任何请假手续的情况下无故旷工三天，造成生产受阻影响极坏。根据《山东黑旋风锯业有限公司记分管理办法》第十五版之记扣30分第八条员工行为准则，现给予一次性记扣30分、罚款300元，并作辞退处理。请广大员工严格遵守公司管理制度，一经发现违反规定，将进行严肃处理”。该文件加盖了“山东黑旋风锯业有限公司办公室”的行政章。***入职时学习了《黑旋风锯业股份有限公司员工记分管理办法（第十二版）》，***在学习签到表上签字。该管理办法第七条第四款规定，员工得分≤70分，用人单位退回人力资源部办理解聘手续。黑旋风公司在张贴处罚通报前未通知工会，2019年1月17日之后，***也未再到公司上班。***自2018年1月至12月期间工资分别为3320.89元、1927.44元、1402.97元、5475.97元、3938.56元、6341.24元、1261.37元、3456.17元、2046.71元、2532.8元、3211.13元、4464.54元；2019年1月份工资为573.83元。黑旋风公司未给***发放2018年12月及2019年1月份工资。后***向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.裁决解除双方之间的劳动合同；2.黑旋风公司向***支付解除劳动合同3个月的经济补偿金10500元；3.黑旋风公司向***支付2018年12月份与2019年1月份双倍工资11650元（欠发：2018年12月工资5000元、2019年1月工资825元）；4.黑旋风公司向***支付2016年3月至2019年1月加班费37707.06元。2019年4月3日，仲裁部门作出济莱劳人仲案字【2019】第17号仲裁裁决书，裁决黑旋风公司向***支付经济补偿金9460.8元及欠发工资5825元，同时驳回了***的其他仲裁请求。

一审法院认为，关于黑旋风公司与***劳动合同是否已解除的问题，2019年1月17日黑旋风公司已在公司张贴了对***的处罚通报，对***作了辞退处理。解除劳动合同系形成权，劳动合同任何一方的意思表示到达相对人时即发生效力。本案中***在2019年1月17日回公司时已知晓了黑旋风公司对其作出辞退处理，且***自2019年1月17日起未再到黑旋风公司工作，因此双方的劳动合同已于2019年1月17日解除。因此***要求再次解除与黑旋风公司的劳动合同，没有事实基础，一审法院不予支持。

关于黑旋风公司是否应支付***解除劳动合同经济补偿金的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度的情况下可以解除劳动合同。本案中，***在2019年1月14日至2019年1月16日期间内无故旷工三天，根据***学习过的《记分管理办法（第十二版）》的相关规定，该行为应扣分值为30分，达到黑旋风公司扣分的最大分值，可视为严重违反了黑旋风公司的规章制度，该情形属于用人单位可以与劳动者解除劳动合同的范围。但同时根据该法第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，本案中黑旋风在作出处罚决定前未通知工会，程序不合法，故一审法院认定黑旋风公司系违法解除与***之间的劳动合同，应当向***支付违法解除劳动合同的经济补偿金。***离职前十二个月的平均工资为3281元（取整），***已在黑旋风公司工作两年零十个月，因此一审法院将经济补偿金计算为9843元（3281元/月×3个月）。黑旋风公司辩称公司作出的处罚通报并不是与***解除劳动合同，而是由用人车间退回到人力资源部处理，但是根据该通报显示的落款主体来看，落款单位为公司办公室，不能体现是***所在车间的意思表示，且黑旋风公司级未提交《记分管理规定（第十五版）》的相关规定，一审法院无法确定该规定的相关内容，即使按照第十二版的内容来看，***扣分达到了30分，根据规定也是由用人部分退回人力资源部办理解聘手续，因此对黑旋风公司的该项主张一审法院不予采信。

关于黑旋风公司是否应向***支付2018年12月及2019年1月份双倍工资的问题，黑旋风认可尚未给***发放2018年12月与2019年1月份工资，同时***提交的银行流水明细及黑旋风公司提交的工资表完全一致，因此一审法院根据黑旋风公司的工资表认定***在2018年12月份的工资为4464.54元，2019年1月份工资为573.83元，黑旋风公司应向***补发该两个月的工资。而***要求黑旋风公司支付该两个月二倍工资差额的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。

关于黑旋风公司是否应向***支付加班费的问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***从事的工作存在倒班的情况，***提交的证据不足以证实其加班的具体日期、时间等，且***的工资为计件工资，每月工资的数额是由其完成的工作量为基础进行计算的，该计算方式也符合按劳分配的基本原则，因此***要求的加班费，证据不足，一审法院不予支持。

关于***要求黑旋风公司缴纳社会保险、养老保险及公积金的诉讼请求，不属于劳动争议案件受案范围，一审法院不予审查。***要求黑旋风公司支付每月1950元的工资，无事实及法律依据，且未经仲裁，一审法院不予处理。

综上，***的部分诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东黑旋风锯业有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告***2018年12月份工资4464.54元及2019年1月份工资573.83元；二、被告山东黑旋风锯业有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告***经济补偿金9843元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，双方均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：双方当事人在二审中争议的焦点为黑旋风公司是否应向***支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，黑旋风公司于2019年1月17日在其公司张贴了《处罚通报》，对***作出辞退处理。但黑旋风公司未事先将辞退***的决定通知工会，程序不合法，违背了前述规定，故黑旋风公司辞退***的决定对***依法不具有法律拘束力。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”在***提出解除劳动关系前，黑旋风公司存在未为***安排工作、未及时给付工资的情形，依照前述规定***有权要求解除劳动关系，故双方的劳动关系应自***提起劳动争议仲裁申请主张解除劳动合同经济补偿金时解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”依据前述规定，***有权要求黑旋风公司支付解除劳动合同经济补偿金。黑旋风公司称不应支付解除劳动合同经济补偿金的理由不能成立。但一审法院在本案中适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定确实不当，本院予以纠正。

综上，黑旋风公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东黑旋风锯业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵平洋

审判员　　姜　涛

审判员　　曹　慧

二〇一九年六月二十八日

书记员　　张　强