四川省建筑机械化工程有限公司、四川华启建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终25884号

上诉人（原审原告）:四川省建筑机械化工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区二仙桥西一巷7号。

法定代表人：余强，董事长。

委托诉讼代理人：殷文娟，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川华启建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段27号。

法定代表人：叶世兵，总经理。

委托诉讼代理人：于建辉，国浩律师（成都）事务所律师。

原审第三人：康呈东，男，汉族，1961年11月10日出生，住四川省成都市高新区。

上诉人四川省建筑机械化工程有限公司（以下简称省建筑公司）因与被上诉人四川华启建筑工程有限公司（以下简称华启公司）及原审第三人康呈东建设工程合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初7225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

省建筑公司上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初7225号民事判决，发回重审或改判支持省建筑公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由华启公司承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。1.一审法院依法应当审计而未同意省建筑公司的审计申请。一审庭审中，对于省建筑公司是否存在超出结算金额垫付购车款、材料款等施工费用问题，省建筑公司、华启公司均提及需要通过审计结果核算项目的收支，但一审法院在该重要事实不清的情况下一方面不同意进行审计，一方面又以省建筑公司的举证不足以证明是否存在超付事实为由，驳回省建筑公司的诉讼请求，严重侵犯了省建筑公司的合法权益。2.一般授权代理人撤回增加诉讼请求申请程序错误。省建筑公司委托诉讼代理人为一般授权，其向法庭撤回增加诉讼请求申请书并未经省建筑公司认可。二、省建筑公司与华启公司为合作关系，且省建筑公司对外支付的款项超出已收取的工程款，一审法院对此认定事实不清。1.一审法院认定省建筑公司与华启公司属于违法转包关系，属事实认定错误。省建筑公司作为案涉项目的承包人，与华启公司合作共同对案涉项目进行施工，按照约定计取费用。并且，省建筑公司对案涉项目工程派出了项目经理、资料员、施工员、质检员、安全员、材料员等工作人员对施工现场进行全面把控，对外合同的签订、付款也由省建筑公司完成。因此，双方属合作关系而非转包关系。2.一审法院对于省建筑公司是否超付工程款的事实认定不清。一审中，省建筑公司提交了辅助明细账及项目材料、劳务分包等结算资料，另提交了已涉诉债务明细表及对应的法律文书、付款凭证。上述证据能证明省建筑公司已将业主方支付的工程款用于支付工程施工费，且后续因诉讼产生的付款已超出业主方支付的工程款，省建筑公司支付的费用属于超付金额。三、一审法院适用法律错误，将举证责任错误的分配给省建筑公司。省建筑公司在一审中已提交了华启公司2018年1月17日出具的《高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程四标段竣工结算承诺书》（以下简称《承诺书》），证明项目存在亏损，已经完成了基本举证义务。若华启公司认为省建筑公司不存在垫付行为，应由其举证证明。

华启公司辩称，一审判决完全正确，华启公司不应承担付款责任。理由如下：一、关于程序问题。1.关于司法审计的问题。首先，华启公司在一审中并未申请司法审计，也未看到省建筑公司提出的司法审计申请。其次，一审法院认为案涉事实不是工程造价等专门性问题，未提出并释明本案需要司法审计，不能存在程序错误。2.关于撤回增加诉请的问题。首先，代理权限是省建筑公司内部管理问题。其次，省建筑公司并未对增加诉请部分交纳诉讼费，一审法院按省建筑公司的原有诉请进行审理正确。二、关于事实问题。1.案涉合同系违法转包，而非合作，一审认定正确。2.省建筑公司提交的证据未有任何一方签字确认，不具备证明力，一审法院未予认定正确。三、关于法律问题。1.《承诺书》是省建筑公司提供的格式文本，且系依据无效合同项下的义务出具，不具备直接的法律效力。华启公司应否承担责任，应以查明的事实和相应的法律规定予以确定，不能以《承诺书》确定。2.项目是否亏损，举证责任在省建筑公司，华启公司不具有举证责任和举证能力。故一审法院将举证责任分配给省建筑公司正确。

省建筑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令华启公司偿还省建筑公司代垫的款项暂计9636530元；2、依法判令华启公司向省建筑公司支付上述代垫款项的资金占用利息暂计至2019年7月31日为92327.44元（利息以省建筑公司实际垫付为本金，自实际垫付之日起，按照同期银行贷款利率，分段计算至华启公司实际支付之日止）；3、依法判令华启公司向省建筑公司支付违约金1920421.29元。

一审法院认定事实：2012年12月18日，省建筑公司（甲方）与华启公司（乙方）签订《建设工程施工合作协议书》，约定的主要内容为：对于高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程（四标段）项目，双方共同组建工程项目部，由乙方负责组织资金、材料及劳动力等，按甲方项目管理要求组织施工，经济上独立核算、自负盈亏。工程资金必须统一划拨到甲方指定账户，甲方负责资金管理和财务监督。乙方按工程总价的3%向甲方交纳管理费，由甲方统收统支。若遇工程垫资大，履约保证金数额较大、风险较大的项目，乙方应充分考察项目运作的风险和资金压力，积极多方面筹措资金，保证项目资金链不断裂和施工的正常进行。不得以任何理由推脱或企图将风险、责任转嫁给甲方，否则由此造成的工程停工、业主处罚和债务纠纷均由乙方承担，给甲方造成损失的，甲方有权进行处罚并要求赔偿。情节严重的甲方有权扣罚乙方合同总价的1.0-3.0%。

2014年6月24日，华启公司（甲方）与康呈东（乙方）签订《工程项目施工管理协议书》，乙方应无条件的履行省建筑公司与业主签订的施工合同，接受业主的各项施工管理，委托代理人为康呈东。

2015年8月19日，省建筑公司出具《委托付款授权书》并依照合同约定，委托成都高投建设开发有限公司将应支付的工程进度款支付至指定的账户。

2018年1月17日，华启公司向省建筑公司出具《承诺书》，确认工程最终结算金额为192042129.99元。该工程财务成本与结算金额差额较大，约有700万元左右的资金缺口。同时承诺该项目所发生的所有债权债务及资金缺口等法律风险和经济纠纷均由华启公司承担，与省建筑公司无关。若给省建筑公司造成任何损失，华启公司全额赔偿。

2018年5月4日，省建筑公司通过银行转账向华启公司支付279万元。2018年5月8日，康呈东向华启公司出具《承诺书》，载明：由康呈东组织实施的以省建筑公司名义承建的怡馨家园（观东小区四标段）项目本次收回的279万元发放民工班组欠款资金，华启公司扣除税费及成本票据费用（2790000.00*9%）后对各民工班组结算后发放。本次支付后，该项目部所有民工欠款处理完毕，后期再出现民工分包班组欠款纠纷，与华启公司及怡馨家园（观东小组四标段）工程项目无关，由康呈东个人资产及资金支付并承担经济及法律责任。

2018年12月21日，成都市成华区人民法院出具（2018）川0108民初4020号《民事调解书》，原告四川蓝筹建材有限公司与被告省建筑公司自愿达成协议：被告尚欠原告本金及利息1165000元，于2019年1月30日前支付575000元，2019年5月21日前支付590000元。对外付款委托付款书（收款通知）证明于2019年1月28日，省建筑公司按约定转款575000元；2019年7月1日，省建筑公司按约定转款59万元。

2018年12月25日，成都高新技术产业开发区人民出具（2018）川0191民初18631号《民事调解书》，原告成都川路塑胶型材有限公司与被告省建筑公司自愿达成协议：1、被告省建筑公司于2019年1月10日前通过。银行转账的方式向原告支付工程款2740760元；2、案件受理费减半收取15363元，诉讼保全费5000元，共计20363元,原告自愿负担10182元，被告自愿负担10181元。两项共计2750941元。跨行汇款（付款通知）证明于2019年1月9日省建筑公司按约定银行转账付款2750941元。

2018年12月25日，成都市成华区人民法院出具（2018）川0108民初7663号《民事调解书》，原告四川星艺凯建筑工程有限公司与被告省建筑公司自愿达成协议:确认被告欠付原告货款200000元，被告于2019年1月31日前支付100000元，2019年5月20日前支付100000元。对外付款委托付款书（收款通知）证明于2019年1月28日，省建筑公司按约定转款100000元；电子商业承兑汇票证明于2019年6月13日，省建筑公司按约定出票100000元。

2019年5月22日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初1422号《民事判决书》，判决内容如下:1、被告四川省建筑机械化工程有限公司应支付原告成都特变线缆有限公司货款1900168.15元并从2016年10月1日起按人民银行同期贷款利率标准向原告支付资金占用费至借款清偿之日止；2、案件受理费21902元，减半收取10951元，保全费5000元，合计15951元，由被告承担。对外付款委托付款书（收款通知）证明于2019年7月1日，省建筑公司通过银行转账付款1900168.15元。2019年7月8日，省建筑公司通过银行转账付款15951元。2019年7月12日，省建筑公司通过银行转账付款247776.72元。

2019年5月27日，成都市高新区人民法院出具（2019）川0109民初4698号《民事调解书》，原告四川明霆基础工程有限公司与被告省建筑公司自愿达成协议:被告通过银行转账的方式向原告支付工程款300000元，于2019年6月18日前支付150000元，2019年11月27日前支付150000元。省建筑公司于2019年7月9日通过银行转账转款15万元,同年11月25日，省建筑公司通过银行转账付款15万元。

2019年6月13日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初3803号《民事调解书》，原告四川现代电器成套有限公司与被告省建筑公司自愿达成协议:原被告双方一致确认被告应支付原告货款660000元；2019年7月4日前被告向原告支付货款330000元；2019年12月31日前向原告支付货款330000元。省建筑公司于2019年7月12日按约定通过银行转账转款33万元。

2019年1月15日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初337号《民事调解书》，原告成都旗翔建材有限责任公司与被告省建筑公司自愿达成协议：省建筑公司于2019年8月31日前向原告支付470000元。省建筑公司于2019年8月23日按约定通过银行转账付款47万元。

2019年8月1日，成都市中级人民法院出具（2019）川01民终7493号《民事判决书》，判决书内容如下：……二、省建筑公司于本判决生效之日起五日内向成都科莱迪电子有限公司支付货款170000元及逾期付款损失；三、省建筑公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人成都科莱迪电子有限公司支付货款106895元及逾期付款利息；……一审案件受理费3233.5元、保全费2204元；二审案件受理费6467元，由省建筑公司负担。2019年8月23日，省建筑公司分别向成都科莱迪电子有限公司通过银行转账转款5437.5元、17361元、306895元。

2019年10月10日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初6408号《民事调解书》，原告成华区新齐齐建材经营部与被告省建筑公司自愿达成协议：省建筑公司于2019年10月30日前向原告支付49000元；于2020年4月30日前向原告支付49000元。2019年10月30日，省建筑公司按约定通过银行转账付款49000元。

2019年8月20日，成都市高新技术产业开发区出具（2019）川0191民初10862号《民事调解书》，原告四川成通加固工程有限公司与被告省建筑公司自愿达成协议：一、被告省建筑公司于2019年10月20日前向原告支付工程款120000元。2019年10月30日，省建筑公司按约定通过银行转账付款12万元。

2019年10月8日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初7987号《民事调解书》，原告龙泉驿区西河镇盛世建材经营部与被告省建筑公司自愿达成协议：被告省建筑公司于2019年11月15日前向原告支付30万元；于2020年5月15日前向原告支付28万元。2019年11月14日，省建筑公司按约定通过银行转账付款30万元。

2019年10月8日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初7988号《民事调解书》，原告成都桦强贸易有限公司与被告省建筑公司自愿达成协议：省建筑公司与2019年11月15日前向原告支付货款35万元；于2020年5月15日前向原告支付35万元。2019年11月14日，省建筑公司按约定通过银行转账付款35万元。

2019年9月10日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初6821号《民事调解书》，原告四川多联实业有限公司与被告省建筑公司自愿达成协议：省建筑公司于2019年9月30日前向原告支付50万元；于2020年3月30日前向原告支付30万元；案件受理费5900元，省建筑公司承担3000元。2019年10月9日，省建筑公司按约定通过银行转账分别转款3000元、50万元。

2019年10月24日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初8814号《民事调解书》，原告任玉芳与被告省建筑公司自愿达成协议：省建筑公司于2019年11月15日前向原告支付30000元；于2020年5月15日前向原告支付30000元。2019年11月25日，省建筑公司按约定通过银行转账付款3万元。

2019年10月24日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初8813号《民事调解书》，原告王建协与被告省建筑公司自愿达成协议：省建筑公司于2019年11月15日前向原告支付245000元；于2020年5月15日前向原告支付245000元。2019年11月25日，省建筑公司按约定通过银行转账付款245000元。

庭审中，对于康呈东与省建筑公司、华启公司之间的关系，省建筑公司陈述与康呈东没有任何关系，也无任何挂靠协议。对于康呈东是否是实际施工人，华启公司陈述康呈东是实际施工人，依据施工合作协议书第4项执行经理康呈东、康呈东向华启公司出具的承诺书及案涉工程款项的支付都有康呈东的签字，都能证明康呈东是实际施工人。省建筑公司陈述康呈东是双方协议约定的执行经理，是华启公司在项目的代表人员，其对外付款的签字，代表了省建筑公司与华启公司的合意，并不能说明是实际施工人。此外，华启公司列出银行存款日记账、观东小区资金台账、考勤表意图证明项目派驻人员是省建筑公司的，整个项目施工管理人员是省建筑公司和实际施工人康呈东共同委派，没有华启公司的人员。省建筑公司对银行存款日记账三性不予认可，潘启平是双方确认的项目经理，从考勤表不能体现出该人员是省建筑公司单方指定。对于该项目是否转包，省建筑公司陈述转包是拿到工程后直接拿给另一公司，在项目并无工作人员，本案中施工合作协议书、对外签订的文书可以看出，省建筑公司派出了相关工作人员，以及对外合同的签订、付款基本由省建筑公司完成，并不符合转包的法定条件。华启公司陈述整个施工合作协议书省建筑公司只收取管理费，其他工程实施、项目盈亏均由华启公司承担，是典型的转包。

一审法院认为，根据《建设工程施工合作协议书》所载明的内容，省建筑公司为案涉工程的总承包人，其与华启公司签订合作协议，仅收取管理费，不参与工程的组织、管理、施工，华启公司负责组织施工、自筹资金、自负盈亏。上述约定内容可见，省建筑公司承包工程后，不履行合同约定的施工义务和责任，通过与华启公司签合作协议的方式，将其承包的工程转给华启公司具体施工。该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，应认定为违法转包，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，案涉《建设工程施工合作协议书》应认定为无效。

通过本案查明的基本事实，案涉工程已实际竣工并完成了工程造价的结算，2018年1月17日，华启公司向省建筑公司出具《高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程四标段竣工结算承诺书》，确认工程最终结算金额为192042129.99元。华企公司承诺因该工程财务成本与结算金额差额较大，存在资金缺口，华启公司承诺该项目所发生的所有债权债务及资金缺口等法律风险和经济纠纷均由华启公司承担，与省建筑公司无关。若给省建筑公司造成任何损失，华启公司全额赔偿。华启公司的上述承诺系其真实意思表示，应当视为对案涉工程项目资金及纠纷的承诺，其与省建筑公司因内部结算而达成的一致意见并不违反法律禁止性规定，应为有效。本案争议的主要问题是省建筑公司是否存在超付工程款的行为，超付的金额是多少。省建筑公司作为总承包单位，与工程业主方、发包方结算后收取工程款，并根据实际施工的情况向材料供应商、各劳务班组、施工班组支付相关施工费用、货款等，所支付的费用是否超过其与总承包方结算的工程造价金额。按照谁主张谁举证的原则，省建筑公司应就其超出结算金额垫付工程款、材料货款等施工费用的主张，承担相应的举证责任，证明超付的事实。根据本案现有的证据材料显示，省建筑公司仅出示其与下游分包单位以及材料供应商涉诉纠纷案件相关法律文书，证明省建筑公司向相关债权人支付相关工程款以及材料货款等依据，但省建筑公司上述已支付的款项是否包含在结算总金额中，是否存在超付的事实，省建筑公司的举证尚不足以证明。省建筑公司所举证据尚不足以证明业主方支付的全部款项已用于工程施工费用的支付，存在资金缺口，后续因诉讼产生的付款已超出业主方支付工程款项，省建筑公司支付的费用属于超付金额。故省建筑公司应当承担举证不利的后果，省建筑公司主张诉讼产生的付款全部应由华启公司支付、以及要求华启公司支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，因事实依据和法律依据不足，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回省建筑公司的全部诉讼请求。案件受理费79858元，减半收取计39929元，保全费5000元，由省建筑公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审判决是否存在违反法定程序的情形；2.案涉《建设工程施工合作协议书》（以下简称“案涉合同”）的性质及效力；3.省建筑公司在履行案涉合同期间是否为华启公司垫付相关费用及具体的数额。对此，本院综合评判如下：

1、关于一审判决是否违反法定程序的问题

关于司法审计的问题。首先，省建筑公司在一审中既未提出司法审计的书面申请，亦未在庭审中要求司法审计。省建筑公司关于其在一审中申请了司法鉴定，未被一审法院同意的上诉意见，与事实不符。其次，一审法院根据本案的案情及当事人的举证情况，未启动司法审计程序，并无不当。

关于诉讼代理人撤回增加诉讼请求申请的效力问题。省建筑公司的诉讼代理人虽然是一般授权，但其系在征得省建筑公司同意的情况下，才撤回增加的诉讼请求。因此，一审法院同意省建筑公司诉讼代理人撤回增加诉讼请求的申请，符合法律规定。

综上，一审判决并不存在违反法定程序的情形。省建筑公司关于一审审判程序违法的上诉意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。

2、关于案涉合同的性质及效力如何认定的问题

一审法院根据查明的事实，认定省建筑公司与华启公司系违法转包关系，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定案涉合同无效，理据充分，本院不再赘述。省建筑公司关于双方属合作关系而非转包关系的上诉意见，与合同约定内容及法律规定不符，本院不予采纳。

3、关于省建筑公司是否为华启公司垫付相关费用及具体的数额如何认定的问题

首先，华启公司向省建筑公司出具的《承诺书》并非双方最终的结算凭证，仅凭《承诺书》中载明“约有700万元左右的资金缺口”的内容，并不能推导出省建筑公司已为华启公司垫付700余万元款项的结论。

其次，根据查明的事实，省建筑公司除了向华启公司支付了279万元款项用于华启公司向下游劳务施工班组支付欠款外，未直接向华启公司支付其他款项。省建筑公司亦陈述案涉工程的业主方未直接向华启公司支付任何款项。在此情况下，省建筑公司如若主张为华启公司代垫了款项，应承担举证证明责任。

最后，省建筑公司与华启公司系转包关系，双方针对案涉工程的工程款并未进行最终结算，省建筑公司无权仅就生效法律文书所确定的款项作为垫付款项单独主张。因此，省建筑公司在本案中单独就生效法律文书所确定的款项作为垫付款项向华启公司主张权利，缺乏事实和法律依据。一审法院未予支持省建筑公司的诉讼请求，并无不当。

综上所述，省建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费79858元，由四川省建筑机械化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　范　伟

审判员　毛　星

审判员　苏　展

二〇二二年四月七日

书记员　明宗宏