四川省建筑机械化工程公司与四川华启建筑工程有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

成都市成华区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0108民初7225号

原告：四川省建筑机械化工程公司，住所地四川省成都市成华区二仙桥西一巷7号。

法定代表人：曹向东，董事长。

委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷文娟，泰和泰律师事务所律师。

被告：四川**建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段27号。

法定代表人：叶世兵，董事长。

委托诉讼代理人：于建辉，男，汉族，系公司法务。

第三人：康呈东，男，汉族，1961年11月10日出生，住四川省成都市高新区。

原告四川省建筑机械化工程公司（以下简称：省机械公司）与被告四川**建筑工程有限公司（以下简称：**公司）、第三人康呈东合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月22日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2019年12月13日、2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴尚友、殷文娟，被告委托诉讼代理人于建辉到庭参加了诉讼，康呈东经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

省机械公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令**公司偿还省机械公司代垫的款项暂计9,636,530元；2、依法判令**公司向省机械公司支付上述代垫款项的资金占用利息暂计至2019年7月31日为92,327.44元（利息以省机械公司实际垫付为本金，自实际垫付之日起，按照同期银行贷款利率，分段计算至**公司实际支付之日止）；3、依法判令**公司向省机械公司支付违约金1,920,421.29元。事实和理由：2012年12月18日，省机械公司与**公司签订《施工合作协议书》做出约定。双方共同组建项目部，省机械公司仅收取管理费，由**公司负责组织资金、材料及劳动力，按省机械公司项目部管理要求组织施工，经济上独立核算，自负盈亏。2018年1月17日，经与建设单位确认案涉工程的结算金额为192,042,129.99元，同日**公司向省机械公司出具《高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程四标段竣工结算承诺书》，承诺因该项目所发生的所有债权债务及资金缺口等法律风险和经济纠纷均由**公司独立承担，与省机械公司无关。自2018年5月17日起，因**公司未及时足额向下游分包单位支付工程款、材料款等导致省机械公司被诉讼。根据双方约定，**公司应当全部承担上述款项并向省机械公司支付1%-3%的违约金。省机械公司为维护合法权益诉至本院。

**公司辩称，1.省机械公司诉请第一项无事实及法律依据，合同协议及调解书、判决书均是省机械公司与其他第三方所发生的权利义务关系，并非**公司付款义务；2.合作协议书约定的内容是建设工程违法转包的内容，并非合伙协议的内容，此协议违反国家法律强制性规定，应属无效；3.**公司并没有支付相应的工程款的法律义务，因为所有的法律关系均是省机械公司与业主方、具体施工承包方、材料供应方所发生的关系，建设工程所有的工程款项均进入省机械公司的账户，**公司没有收到业主方的任何工程款项，整个项目只发生过一笔支付，即省机械公司支付劳务班组的劳务工资时，要求提供发票，**公司从省机械公司收取了279万元，扣除9%的税费外，其他费用全部发放给了劳务班组；4.案涉工程的实际施工人是康呈东，**公司基于康呈东的请求，在合作协议书及承诺书上加盖公章，对此**公司存在管理上的错误，但主要责任应由省机械公司承担；5.省机械公司所提供的证据材料不足以证明其诉请，所有的工程款项均是省机械公司向材料供应商、劳务班组、分包商支付，案涉工程的结算金额是1.9亿左右，都是省机械公司管理使用支出，要求**公司承担部分支付义务没有事实依据。因省机械公司主张的金额只是工程款项中的一部分，省机械公司必须证明整个工程业主方已经支付给省机械公司的款项已经全部用于支付工程后才能向**公司主张相关权利；6.竣工结算承诺书所载明的承诺内容是基于无效的协议而产生的承诺，**公司可以根据过错原则承担部分责任。

康呈东未答辩、未举证、未质证。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：

2012年12月18日，省机械公司（甲方）与**公司（乙方）签订《建设工程施工合作协议书》（以下简称合作协议书），约定的主要内容为：对于高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程（四标段）项目，双方共同组建工程项目部，由乙方负责组织资金、材料及劳动力等，按甲方项目管理要求组织施工，经济上独立核算、自负盈亏。工程资金必须统一划拨到甲方指定账户，甲方负责资金管理和财务监督。乙方按工程总价的3%向甲方交纳管理费，由甲方统收统支。若遇工程垫资大，履约保证金数额较大、风险较大的项目，乙方应充分考察项目运作的风险和资金压力，积极多方面筹措资金，保证项目资金链不断裂和施工的正常进行。不得以任何理由推脱或企图将风险、责任转嫁给甲方，否则由此造成的工程停工、业主处罚和债务纠纷均由乙方承担，给甲方造成损失的，甲方有权进行处罚并要求赔偿。情节严重的甲方有权扣罚乙方合同总价的1.0-3.0%。

2014年6月24日，**公司（甲方）与康呈东（乙方）签订《工程项目施工管理协议书》，乙方应无条件的履行省机械公司与业主签订的施工合同，接受业主的各项施工管理，委托代理人为康呈东。

2015年8月19日，省机械公司出具《委托付款授权书》并依照合同约定，委托成都高投建设开发有限公司将应支付的工程进度款支付至指定的账户。

2018年1月17日，**公司向省机械公司出具《高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程四标段竣工结算承诺书》，确认工程最终结算金额为192,042,129.99元。该工程财务成本与结算金额差额较大，约有700万元左右的资金缺口。同时承诺该项目所发生的所有债权债务及资金缺口等法律风险和经济纠纷均由**公司承担，与省机械公司无关。若给省机械公司造成任何损失，**公司全额赔偿。

2018年5月4日，省机械公司通过银行转账向**公司支付279万元。2018年5月8日，康呈东向**出具《承诺书》，载明：由康呈东组织实施的以省机械公司名义承建的怡馨家园（观东小区四标段）项目本次收回的279万元发放民工班组欠款资金，**公司扣除税费及成本票据费用（2,790,000.00*9%）后对各民工班组结算后发放。本次支付后，该项目部所有民工欠款处理完毕，后期再出现民工分包班组欠款纠纷，与**公司及怡馨家园（观东小组四标段）工程项目无关，由康呈东个人资产及资金支付并承担经济及法律责任。

2018年12月21日，成都市成华区人民法院出具（2018）川0108民初4020号《民事调解书》，原告四川蓝筹建材有限公司与被告省机械公司自愿达成协议：被告尚欠原告本金及利息1,165,000元，于2019年1月30日前支付575,000元，2019年5月21日前支付590,000元。对外付款委托付款书（收款通知）证明于2019年1月28日，省机械公司按约定转款575,000元；2019年7月1日，省机械公司按约定转款59万元。

2018年12月25日，成都高新技术产业开发区人民出具（2018）川0191民初18631号《民事调解书》，原告成都川路塑胶型材有限公司与被告省机械公司自愿达成协议：1、被告省机械公司于2019年1月10日前通过。银行转账的方式向原告支付工程款2,740,760元；2、案件受理费减半收取15,363元，诉讼保全费5,000元，共计20,363元,原告自愿负担10,182元，被告自愿负担10,181元。两项共计2,750,941元。跨行汇款（付款通知）证明于2019年1月9日省机械公司按约定银行转账付款2,750,941元。

2018年12月25日，成都市成华区人民法院出具（2018）川0108民初7663号《民事调解书》，原告四川星艺凯建筑工程有限公司与被告省机械公司自愿达成协议:确认被告欠付原告货款200,000元，被告于2019年1月31日前支付100,000元，2019年5月20日前支付100,000元。对外付款委托付款书（收款通知）证明于2019年1月28日，省机械公司按约定转款100,000元；电子商业承兑汇票证明于2019年6月13日，省机械公司按约定出票100,000元。

2019年5月22日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初1422号《民事判决书》，判决内容如下:1、被告四川省建筑机械化工程有限公司应支付原告成都特变线缆有限公司货款1,900,168.15元并从2016年10月1日起按人民银行同期贷款利率标准向原告支付资金占用费至借款清偿之日止；2、案件受理费21,902元，减半收取10,951元，保全费5,000元，合计15,951元，由被告承担。对外付款委托付款书（收款通知）证明于2019年7月1日，省机械公司通过银行转账付款1,900,168.15元。2019年7月8日，省机械公司通过银行转账付款15,951元。2019年7月12日，省机械公司通过银行转账付款247,776.72元。

2019年5月27日，成都市高新区人民法院出具（2019）川0109民初4698号《民事调解书》，原告四川明霆基础工程有限公司与被告省机械公司自愿达成协议:被告通过银行转账的方式向原告支付工程款300,000元，于2019年6月18日前支付150,000元，2019年11月27日前支付150,000元。省机械公司于2019年7月9日通过银行转账转款15万元,同年11月25日，省机械公司通过银行转账付款15万元。

2019年6月13日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初3803号《民事调解书》，原告四川现代电器成套有限公司与被告省机械公司自愿达成协议:原被告双方一致确认被告应支付原告货款660,000元；2019年7月4日前被告向原告支付货款330,000元；2019年12月31日前向原告支付货款330,000元。省机械公司于2019年7月12日按约定通过银行转账转款33万元。

2019年1月15日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初337号《民事调解书》，原告成都旗翔建材有限责任公司与被告省机械公司自愿达成协议：省机械公司于2019年8月31日前向原告支付470,000元。省机械公司于2019年8月23日按约定通过银行转账付款47万元。

2019年8月1日，成都市中级人民法院出具（2019）川01民终7493号《民事判决书》，判决书内容如下：……二、省机械公司于本判决生效之日起五日内向成都科莱迪电子有限公司支付货款170,000元及逾期付款损失；三、省机械公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人成都科莱迪电子有限公司支付货款106,895元及逾期付款利息；……一审案件受理费3,233.5元、保全费2,204元；二审案件受理费6,467元，由省机械公司负担。2019年8月23日，省机械公司分别向成都科莱迪电子有限公司通过银行转账转款5,437.5元、17,361元、306,895元。

2019年10月10日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初6408号《民事调解书》，原告成华区新齐齐建材经营部与被告省机械公司自愿达成协议：省机械公司于2019年10月30日前向原告支付49,000元；于2020年4月30日前向原告支付49,000元。2019年10月30日，省机械公司按约定通过银行转账付款49,000元。

2019年8月20日，成都市高新技术产业开发区出具（2019）川0191民初10862号《民事调解书》，原告四川成通加固工程有限公司与被告省机械公司自愿达成协议：一、被告省机械公司于2019年10月20日前向原告支付工程款120,000元。2019年10月30日，省机械公司按约定通过银行转账付款12万元。

2019年10月8日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初7987号《民事调解书》，原告龙泉驿区西河镇盛世建材经营部与被告省机械公司自愿达成协议：被告省机械公司于2019年11月15日前向原告支付30万元；于2020年5月15日前向原告支付28万元。2019年11月14日，省机械公司按约定通过银行转账付款30万元。

2019年10月8日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初7988号《民事调解书》，原告成都桦强贸易有限公司与被告省机械公司自愿达成协议：省机械公司与2019年11月15日前向原告支付货款35万元；于2020年5月15日前向原告支付35万元。2019年11月14日，省机械公司按约定通过银行转账付款35万元。

2019年9月10日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初6821号《民事调解书》，原告四川多联实业有限公司与被告省机械公司自愿达成协议：省机械公司于2019年9月30日前向原告支付50万元；于2020年3月30日前向原告支付30万元；案件受理费59,00元，省机械公司承担3,000元。2019年10月9日，省机械公司按约定通过银行转账分别转款3,000元、50万元。

2019年10月24日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初8814号《民事调解书》，原告任玉芳与被告省机械公司自愿达成协议：省机械公司于2019年11月15日前向原告支付30,000元；于2020年5月15日前向原告支付30,000元。2019年11月25日，省机械公司按约定通过银行转账付款3万元。

2019年10月24日，成都市成华区人民法院出具（2019）川0108民初8813号《民事调解书》，原告王建协与被告省机械公司自愿达成协议：省机械公司于2019年11月15日前向原告支付245,000元；于2020年5月15日前向原告支付245,000元。2019年11月25日，省机械公司按约定通过银行转账付款245,000元。

庭审中，对于康呈东与省机械公司、**公司之间的关系，省机械公司陈述与康呈东没有任何关系，也无任何挂靠协议。对于康呈东是否是实际施工人，**公司陈述康呈东是实际施工人，依据施工合作协议书第4项执行经理康呈东、康呈东向**公司出具的承诺书及案涉工程款项的支付都有康呈东的签字，都能证明康呈东是实际施工人。省机械公司陈述康呈东是双方协议约定的执行经理，是**公司在项目的代表人员，其对外付款的签字，代表了省机械公司与**公司的合意，并不能说明是实际施工人。此外，**公司列出银行存款日记账、观东小区资金台账、考勤表意图证明项目派驻人员是省机械公司的，整个项目施工管理人员是省机械公司和实际施工人康呈东共同委派，没有**公司的人员。省机械公司对银行存款日记账三性不予认可，潘启平是双方确认的项目经理，从考勤表不能体现出该人员是省机械公司单方指定。对于该项目是否转包，省机械公司陈述转包是拿到工程后直接拿给另一公司，在项目并无工作人员，本案中施工合作协议书、对外签订的文书可以看出，省机械公司派出了相关工作人员，以及对外合同的签订、付款基本由省机械公司完成，并不符合转包的法定条件。**公司陈述整个施工合作协议书省机械公司只收取管理费，其他工程实施、项目盈亏均由**公司承担，是典型的转包。

本院认为，根据《建设工程施工合作协议书》所载明的内容，省机械公司为案涉工程的总承包人，其与**公司签订合作协议，仅收取管理费，不参与工程的组织、管理、施工，**公司负责组织施工、自筹资金、自负盈亏。上述约定内容可见，省机械公司承包工程后，不履行合同约定的施工义务和责任，通过与**公司签合作协议的方式，将其承包的工程转给**公司具体施工。该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，应认定为违法转包，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，案涉《建设工程施工合作协议书》应认定为无效。

通过本案查明的基本事实，案涉工程已实际竣工并完成了工程造价的结算，2018年1月17日，**公司向省机械公司出具《高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程四标段竣工结算承诺书》，确认工程最终结算金额为192,042,129.99元。华企公司承诺因该工程财务成本与结算金额差额较大，存在资金缺口，**公司承诺该项目所发生的所有债权债务及资金缺口等法律风险和经济纠纷均由**公司承担，与省机械公司无关。若给省机械公司造成任何损失，**公司全额赔偿。**公司的上述承诺系其真实意思表示，应当视为对案涉工程项目资金及纠纷的承诺，其与省机械公司因内部结算而达成的一致意见并不违反法律禁止性规定，应为有效。本案争议的主要问题是省机械公司是否存在超付工程款的行为，超付的金额是多少。省机械公司作为总承包单位，与工程业主方、发包方结算后收取工程款，并根据实际施工的情况向材料供应商、各劳务班组、施工班组支付相关施工费用、货款等，所支付的费用是否超过其与总承包方结算的工程造价金额。按照谁主张谁举证的原则，省机械公司应就其超出结算金额垫付工程款、材料货款等施工费用的主张，承担相应的举证责任，证明超付的事实。根据本案现有的证据材料显示，省机械公司仅出示其与下游分包单位以及材料供应商涉诉纠纷案件相关法律文书，证明省机械公司向相关债权人支付相关工程款以及材料货款等依据，但省机械公司上述已支付的款项是否包含在结算总金额中，是否存在超付的事实，省机械公司的举证尚不足以证明。省机械公司所举证据尚不足以证明业主方支付的全部款项已用于工程施工费用的支付，存在资金缺口，后续因诉讼产生的付款已超出业主方支付工程款项，省机械公司支付的费用属于超付金额。故省机械公司应当承担举证不利的后果，省机械公司主张诉讼产生的付款全部应由**公司支付、以及要求**公司支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，因事实依据和法律依据不足，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告四川省建筑机械化工程公司的全部诉讼请求。

案件受理费79,858元，减半收取计39,929元，保全费5,000元，由原告四川省建筑机械化工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　杨　骥

二〇二〇年八月十一日

书记员　唐肃峰