库尔勒市住房和城乡建设局、库尔勒市政工程建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民事判决书 （2022）新民终55号 上诉人（原审被告）：库尔勒市住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市香梨大道15号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：库尔勒市政工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市香梨大道30号圣果名苑后门。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆天雪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区科技园路49号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆法爱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆法爱律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1968年10月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：***，天山区旭日法律服务所法律工作者。 上诉人库尔勒市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）因与上诉人库尔勒市政工程建设有限责任公司（以下简称市政公司）及被上诉人乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司（以下简称***）、***建设工程施工合同纠纷一案，前由巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2020年1月19日作出（2019）新28民初8号民事判决。***不服，提出上诉。本院于2020年9月27日作出（2020）新民终277号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院重审后于2021年9月1日作出（2020）新28民初44号民事判决，市住建局、市政公司均不服，提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人市住建局的委托诉讼代理人***，上诉人市政公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市住建局上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回***的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法。1．一审法院剥夺了市住建局提交新证据的权利，对市住建局调取证据的申请未予准许不当。时任市住建局的负责人***与施工人***合意，为给***多计算工程款，将上库工业园区6、7号洪沟工程（以下简称案涉工程或6、7号洪沟工程）的性质由市政工程改为水利工程，将***施工的工程单独列为二、三标段。***联系***，在虚改工程性质的基础上，由***与市住建局签订《建设工程施工合同》。已生效的刑事判决证实***向***行贿，***在刑事案件的供述笔录亦可证实上述事实，市住建局申请调取该供述笔录，一审法院未予调取。2．市住建局在一审中申请对案涉工程按照市政工程相应规范据实进行造价鉴定，一审法院未予准许不当。案涉工程是国家投资的建设项目，现有证据证实本案存在“为给***多计算工程款，改变工程性质”的事实，案涉中标合同破坏了招投标市场秩序，损害了国家利益，一审法院将***在任时库尔勒财政投资评审中心（以下简称财评中心）依据中标合同和设计图纸作出的核算结论作为案涉工程的结算依据不当。二、一审法院查明事实不清，市政公司组织人材机完成6、7号洪沟工程，一审法院判令市住建局给无效合同的相对方即***支付工程款错误。1．案涉工程是市政公司组织人材机完成。工程施工过程中形成的实时施工资料及工程进度核验表均加盖了市政公司印章并签名；市住建局向市政公司付款时形成的付款凭证及发票均载明系6、7号洪沟的工程款。2．建设工程施工合同无效后需折价补偿的相对方，不仅指签订书面合同的相对方，实际组织人材机完成施工任务的相对方即市政公司才享有工程价款请求权。3．***的事后挂靠不能改变案涉工程由市政公司施工完成的基本事实，也不能改变在案涉工程施工时，***系在市政公司组织下进行施工，并收取了部分工程价款的基本事实。4．市政公司根据与市住建局的口头约定完成了施工任务，并收取了3677万元工程款，***事后介入的目的是给***多计算工程款。三、案涉工程招投标文件及施工合同是在损害国家利益的情形下形成，所确定的水利工程性质与实际工程性质不符，应以工程实际性质即市政防洪工程确定工程价款。1．现有新证据证实***自述为给***多计算工程款，将6、7号洪沟工程性质由市政防洪工程改为水利工程。2．上库工业园区5号洪沟工程与案涉工程是同一区域，施工内容、设计图纸也与案涉工程基本一致，5号洪沟工程是以市政防洪工程性质招投标。3．市住建局的行政职责仅包含市政防洪工程的发包，水利工程应由水利局管理发包，说明市住建局发包的案涉工程应为市政防洪工程。4．施工同时形成的工程进度表、附件中的工程量预算证实案涉工程在***投标之前是按市政防洪工程制作的预算书。四、工程量是确定工程结算价的基础，财评中心的初审核算是在未核实工程量，未查明工程实际性质的情形下作出，损害了市住建局国有资金合理使用的基本利益，不应作为工程结算的依据。1．财评中心仅依据图纸审核工程量，对未施工的工程量也予以计价，不能作为工程结算的依据。案涉工程二、三标段施工现场的坡度系数与设计文件不符，工程初审时是依据设计文件计算，未核对实际完成的工程量，导致仅坡度系数一项就多算了300万元工程款。2．财评中心核算时尚未披露出工程性质刻意改变的事实，仅按照中标合同确定的工程性质以定额核算的工程价款。五、案涉工程施工过程中市住建局向市政公司支付3677万元，该款是随着施工进度而支付，付款财务凭证反映了市政公司向市住建局开具了工程款发票，市住建局对款项作出了审批支付意见，一审认为该3677万元与案涉工程无关错误。即便按一审法院认定的案涉工程四个标段结算价为78，677，031.45元，市住建局已向***支付3276万元，向市政公司支付3677万元，一审又判令市住建局向***支付15，961，547.02元，亦导致市住建局重复支付工程款682万元。六、一审判令市住建局向***支付工程款利息错误。一审时合同效力及欠付工程款数额尚未确定，结算条件未成就，***要求支付工程款利息的请求不能成立。 ***辩称，一、市住建局主张一审法院剥夺其提交新证据的权利，其提出申请后一审法院未予核准错误的上诉理由不能成立。1．市住建局所称的***供述笔录，在一审中已作为证据提交，***对该证据三性不认可。且***和***的关系不影响***和市住建局之间的合同效力，***没有行贿行为，即使刑事判决书真实也仅仅涉及相关当事人，与***无关。2．市住建局主张一审法院未准许其按照市政工程相应规范据实进行造价鉴定的申请错误的上诉理由不能成立。***、市住建局签订的《建设工程施工合同》虽无效，但相应工程已竣工验收合格，承包人有权参照合同约定要求支付工程价款。市住建局与***为明确工程价款，在诉讼前已通过财评中心委托，由专业机构新疆西北招标有限公司对案涉工程四个标段进行审计，该机构参照合同约定的工程量及固定单价作出竣工结算审定意见，***、市政公司及新疆西北招标有限公司均在《竣工结算审定签署表》上盖章确认，市住建局没有证据或理由足以反驳该审定意见，故一审不予准许市住建局对案涉工程进行鉴定的申请符合法律规定。刑事判决书虽证明***向***行贿的事实，但该事实不足以证明因行贿改变了案涉工程性质，案涉工程招投标文件载明是按照水利工程性质进行招标，市住建局关于案涉工程性质非合同约定的水利工程的抗辩意见，没有有效证据证明。市住建局提出经现场勘验并对比图纸后，坡度系数与图纸不符的主张，因防洪工程竣工已六年，经过雨水冲刷等自然损耗，显然已不是竣工时原貌，市住建局主张二、三标段因坡度系数与设计图纸不符，应通过鉴定确定工程量，从而扣减工程款的理由亦不能成立。且市住建局与***均在《竣工结算审定签署表》签字盖章，应视为双方已对工程价款达成结算合意，根据相关司法解释规定，当事人在诉讼前已经对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定，人民法院不予准许。因此，本案工程造价的认定应以《竣工结算审定签署表》为依据。二、市住建局主张案涉工程由市政公司组织施工完成，一审法院判令市住建局向***支付工程款错误的上诉理由不能成立。市政公司作为专门从事建筑施工的企业，案涉工程价款达数千万元，理应按照法律规定签订书面施工合同，但市政公司未提供书面施工合同，也未提供与***等实际施工队签订的内部承包合同或管理协议，市政公司主张工程款无事实依据。三、市住建局主张案涉工程招投标文件及施工合同是在损害国家利益的情况下形成，上述文件确定的水利工程性质与实际不符，应以实际性质确定工程价款的理由没有事实和法律依据。四、市住建局认为财政局的初审核算是在未核实工程量，未查明工程实际性质的情况下作出，该上诉理由没有事实和法律依据。五、市住建局认为一审判决导致其重复支付工程款682万元的上诉理由不能成立。根据《竣工结算审定签署表》的审核结论，案涉工程二、三标段工程价款合计48，721，547.02元，***、市住建局均认可已付3276万元，市住建局实际欠付15，961，547.02元，一审法院认定正确。市住建局与市政公司之间存在其他多个建设工程施工关系，其他工程如何付款与本案无关，一审法院对此亦认定正确。六、市住建局主张其不应支付利息的理由不能成立。根据相关司法解释规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉工程已于2015年10月29日竣工验收，竣工验收之日视为交付之日，市住建局欠付工程款利息应从2015年10月30日起算，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，一、***对市住建局的上诉请求均不认可。案涉工程由***中标后，与市住建局签订了《建设工程施工合同》，且市住建局也依据合同约定向***支付了部分工程款。二、新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2020）新民终277号民事裁定书认定，即使合同无效，仅是不产生合同效力，仍要产生合同法上的效力，根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，而不及他人，故案涉施工合同的当事人仍为市住建局和***。三、案涉工程于2015年10月29日在市建设局作为建设单位、***作为施工单位及监理单位、勘察单位、设计单位的参与下完成竣工验收，所有施工资料、检测实验、验收整改、质保维修、竣工验收、竣工决算均由***完成。综上，请求驳回市住建局的全部上诉请求。 市政公司述称，认可市住建局的上诉意见。 市政公司上诉请求：撤销一审判决，改判市住建局向市政公司支付工程款15，961，547.02元。事实与理由：一、案涉工程的施工合同系由市住建局和市政公司建立，***始终未参与案涉工程的施工，一审法院在认定***和市住建局合同无效的基础上，仍判令市住建局向***支付案涉工程二、三标段工程款，属事实认定和法律适用错误。1．案涉工程从2013年8月初实施到2014年9月施工完成，市政公司基于与市住建局之间形成合意，作为承包人履行了施工义务，且市政公司于2015年1月完成修复及扫尾工程后，便向市住建局交付了案涉工程。2．案涉工程完工交付使用时，***尚未参与案涉工程。3．地基验槽记录、工程月进度报表均证实案涉工程的实际承包人是市政公司。4．市政公司组织施工队完成了案涉工程，开具相应发票并收到了市住建局3677万元工程款，同时也向各施工队支付了相应的款项。二、一审判决对“市政公司就6、7号洪沟工程出具3677万元发票、市住建局向市政公司支付6、7号洪沟工程款3677万元工程款”的客观事实，不作处理，避而不审，存在不当。1．在***中标签订无效施工合同前，市政公司已作为6、7号洪沟工程的实际承包人，组织施工完成了案涉工程，并开具发票、收取了3677万元工程款。2．市政公司收取3677万元工程款时，系针对6、7号洪沟工程的四个标段。该款已支付多年，不能就此款项重复开具发票产生额外税负，也不能让市住建局使用国有资金重复支付该款。3．***在第一次一审开庭时亦认可“***在招投标之前勘验过现场，也承认签署《建设工程施工合同》后仅实施了编纂资料、进行验收工作”。三、一审判决认定“市政公司没有提供证据证实收取3677万元工程款后向实际施工队的付款情况”错误。1．应一审法庭要求，市政公司庭后提供了案外人***、***等施工队实际施工及收款的协议、文件、资料等，证实市政公司管理的***、***等施工队对6、7号洪沟工程进行了施工，并且市政公司支付了工程款。2．一审中市政公司提供了向***支付1800万元工程款的财务凭证，其中有***和***签字，但一审仅依据***的简单否认直接认定与案涉工程没有关联性，属事实认定错误。四、***不能成为本案合同相对方。1．***在案涉工程已完工并交付市住建局后，才于2015年6月通过虚假招投标的形式中标案涉工程。2．有权对案涉工程要求折价补偿的只能是完成施工、交付建筑产品的市政公司，***无权主张工程款。3．***与市住建局签订的《建设工程施工合同》无效，整个招投标过程中的招标文件（含价格文件）、投标文件及中标通知书均应认定无效。 ***辩称，一、市政公司主张其与市住建局就案涉工程成立建设工程施工合同关系，***未参与施工，一审不应判令市住建局向***支付工程款，该上诉理由与事实不符。建设工程施工合同应以书面形式订立，以明确双方的权利和义务，市政公司作为专门从事建筑施工的企业，案涉工程造价达数千万元，理应按照法律规定签订书面施工合同，但市政公司并未提交其与市住建局签订的书面施工合同，也未提供其与***等施工队就案涉工程签订的内部承包合同或管理协议，且市政公司不具备案涉工程的施工资质，市政公司诉称其与市住建局之间就案涉工程成立施工关系缺乏证据证实。二、市政公司认为市住建局向其支付3677万元工程款，一审不作处理，导致认定事实错误，该上诉理由不能成立。一审对市住建局向市政公司支付的工程款已经进行处理，认为市政公司未提供证据证实收取的3677万元包含二、三标段工程款，也未举证证实其向实际施工队付款情况，对于市政公司收取的款项，一审法院认定应由市住建局与市政公司另行解决正确。三、市政公司主张其向***支付的1800万元系收取3677万元工程款后支付，一审未予认定不当，该上诉理由不能成立。关于***收到的1800万元，庭审中***已提交其与市政公司因其他工程签订的《内部承包协议》，市政公司对该证据的真实性不持异议，且***在市政公司的管理下施工多年，市政公司基于***的施工行为向***付款符合常理。市政公司提供的1800万元付款凭证，其中1000万元与500万元的付款凭证未明确是案涉工程款，300万元的申请报告内容虽与6、7号沟有关，但***认为该款是其与市政公司之间的其他工程款，因此，市政公司提供的证据不能证实该1800万元与案涉工程有关。四、市政公司认为***不能因“合同相对性原则”成为案涉工程合同相对方的上诉理由不能成立。***与市住建局签订的《建设工程施工合同》虽因违反法律、行政法规而无效，但案涉工程经竣工验收合格，***有权请求参照合同约定支付工程价款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***辩称，市政公司无权参与本案，其诉讼请求无事实与法律依据，应予驳回。一、***作为施工方参与案涉工程的竣工验收并提供相关资料，市政公司未参与。二、案涉工程是***通过内部承包方式交由***施工，***派人员对现场进行管理。***进场施工的行为应当认定为***的施工行为，市政公司在一审诉状中自认其不具备实际施工人的身份，也未参与施工。三、根据原二审即（2020）新民终277号民事裁定书认定内容，说明案涉施工合同的当事人应该为市住建局与***。***已经在本案中向市住建局主张权利，市政公司无权作为第三人参与本案诉讼，更无权以第三人身份主张工程款。四、市政公司向***支付的工程款系***承包市政公司其他工程的款项，与本案无关。综上，市政公司的上诉请求于法无据，请求予以驳回。 市住建局辩称，市政公司的上诉理由成立，请求法院支持市政公司的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令市住建局支付工程款45，917，031.24元；2．判令市住建局按照年息5％承担逾期支付工程款利息至清偿完毕之日止，暂计算为8，491，250元；3．判令市住建局承担本案全部诉讼费用。第三人市政公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令市住建局支付工程款41，907，031.24元（按最终的审计结论或法院委托鉴定结论支付剩余工程款）；2．判令市住建局承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年底，市住建局决定在上库工业园区所属地名为“6、7沟”处修建蓄洪库、溢流堰、截洪沟、导流堤、桥梁等工程，主要用于防洪。就上述工程，2014年1月开始陆续有***等施工队进行施工建设。上述工程各方前期统称“6、7沟工程”。为规范工程手续、完善工程资料及工程验收的需要，2015年5月17日，市住建局将上述工程分成四个标段进行公开招标，招标资料显示***、案外人新疆通汇建设集团有限公司、新疆通力建设集团股份有限公司、新疆宏泰建工集团有限公司参加了投标。2015年6月1日，***中标。库尔勒市巴音公证处对招标、投标、开标过程进行公证。同年6月5日，市住建局作为发包单位与***作为施工单位签订四份《建设工程施工合同》（分为一、二、三、四标段）。合同约定：项目资金来源均为财政资金；工程内容：第一标段为跌水、导流堤、公路，第二标段工程内容为蓄洪库、溢流堰、截洪沟，第三标段工程内容为蓄洪库、溢流堰、截洪沟，第四标段工程内容为跌水、导流堤、公路、桥梁；计划开工日期及竣工日期均为2015年6月1日至2015年11月15日；合同价格形式均为固定单价合同，合同价款：第一标段18，568，261.85元，第二标段25，450，185.30元，第三标段26，658，194.89元，第四标段12，260，222.70元。工程进度款支付：（1）按形象进度主体完成并验收合格后，工程款累计支付金额达到合同价款的50％。（2）工程竣工验收合格后工程款累计支付金额达到合同价款的70％时，停止支付工程款。（3）工程结算完成的工程款累计支付金额达到合同价款的80％。（4）审计部门完成结算审核后，工程款累计支付金额达到合同价款的95％。（5）留合同价款5％的质保金，质保期满后付清。 上述工程于2015年10月29日完成“五方”竣工验收，建设单位市住建局，勘察单位巴州水利水电勘测设计院，设计单位巴州水利水电勘测设计院，施工单位***，监理单位库尔勒市建设监理中心，五家单位在竣工验收报告上盖章确认。2016年11月20日，财评中心委托新疆西北招标有限公司对案涉工程四个标段进行审计，新疆西北招标有限公司依据市住建局提供的由***编制的竣工结算书、竣工图纸、签证资料等文件，确定审核结论为：第一标段17，890，509.37元，第二标段24，957，914.57元，第三标段23，763，632.45元，第四标段12，064，974.85元，以上价款合计78，677，031.24元。委托单位财评中心，发包人市住建局，承包人***，工程造价咨询企业新疆西北招标有限公司均在四份《竣工结算审定签署表》上盖章确认。 2017年9月21日，市住建局出具“关于上库产业园6#、7#防洪渠工程移送的说明”，内容大致为：由我单位负责承建的上库产业园6#、7#防洪渠工程合同价8，293.685万元，结算价7，867.7029万元（与新疆西北招标有限公司出具的审定价相差2.24元），已累计付款5884万元，目前正在进行审计工作。现将工程后续审计、付款等各项工作全权移交库尔勒上库综合产业园管理委员会负责实施。 根据各方当事人举证，本案中的付款情况如下：（1）市住建局分别于2014年1月14日、2014年9月3日、2014年10月24日向市政公司累计付款3677万元。市政公司向市住建局开具了金额为3677万元的工程款发票。庭审中，市住建局与市政公司均认可上述3677万元为案涉工程价款，市政公司开具的发票中工程项目名称为6、7防洪渠。（2）市政公司向***支付工程款1800万元，具体付款时间为：2014年10月9日付500万元，2015年1月30日付1000万元，2015年4月22日付300万元。市政公司认为该款系其公司因案涉工程向***支付的工程款。***认为该款与案涉工程无关，系其与市政公司其他项目的工程款。（3）市住建局向***支付案涉工程款3276万元。其中2016年1月21日支付300万元，库尔勒市国库支付中心分别于2015年11月6日、2016年9月22日、2017年10月20日向***付款2976万元。***及市住建局均认可该款系案涉工程款，从***开具的新疆增值税普通发票的内容显示，该款项的工程名称为6、7号洪沟第二、三标段。 2016年12月，库尔勒市审计局受库尔勒市人民政府委托，对新疆西北招标有限公司针对案涉工程出具的竣工结算审核进行工程结算审核、监督，库尔勒市审计局委托新疆天赐建设项目管理咨询有限公司进行结算审核。至本案作出一审判决之时，未作出书面工程造价审核结论。 庭审中，***认可其组织人员对案涉工程的二、三标段从2014年3月开始进场施工，至2015年6月，主体工程完成了百分之七八十的工程量。***称其上述施工属于挂靠***的施工内容，***对***上述意见未提出异议。庭审中***提供了2015年10月13日其与***签订的《工程项目内部管理承包合同书》，该合同约定：“工程名称：上库园区近期应急防洪工程（6、7号洪沟）第一、二、三、四标段，工程总造价82，936，864.74元（该价款和***与市住建局签订的四份施工合同的总价款一致）。以工程竣工结算价款为依据，扣除6％（含营业税）为承包基数（不返劳保统筹费），超支不补，节约归项目，工程所需费用均包括在内，项目负责人所使用的管理人员的一切费用均由项目（栋号）承担”。 另查，2013年7月2日，市政公司与***签订《内部承包协议》，该协议约定：“工程名称：孔雀河路桥，南库大道1#、2#桥及引桥工程，天鹅湖B段（英下路至麒麟路，实际施工桩号段：K4＋770-K5＋550）多浪渠改建、箱涵、导虹吸工程。管理费的支付方法：所施工的项目按甲方每次拨付的工程进度款收取1.5％缴纳管理费（甲方代扣税金）采用一工程一款一结算，如不能按时缴纳管理费，甲方有权终止本协议”。同日，市政公司与***签订《内部承包协议》，该协议约定：“天鹅河B段（延安路至团结路，实际施工桩号段：K0＋270-K0＋310），南库1#桥、2#桥之间道路填方（实际施工桩号：K4＋060-K4＋104.2，K4＋195.8-K4＋504.2）孔雀河路桥的引桥、道路填方。管理费的支付方法：所施工的项目按甲方每次拨付的工程进度款收取1％缴纳管理费（甲方代扣税金）采用一工程一款一结算，如不能按时缴纳管理费，甲方有权终止本协议”。庭审中，***认可收到市政公司的1800万元，系上述两份《内部承包协议》中工程项目的工程价款。 再查，（1）库尔勒市人民法院于2019年7月11日作出（2018）新2801刑初679号刑事判决，认定如下事实：1.2011年11月12日，***任市住建局副局长，2013年8月21日，***任库尔勒市政管理局副局长，2014年4月16日任库尔勒市政工程管理局局长，2016年10月22日任市住建局党工委委员、副局长，2016年10月26日任市住建局副局长。2.2012年7月至2016年12月，***项目经理***承建库尔勒市市政工程项目，为感谢***在工程发包、验收及工程款结算方面提供的帮助，送给***50万元现金、价值25万元购物卡。该判决已发生法律效力。（2）库尔勒市人民法院于2019年5月17日作出（2018）新2801刑初1209号刑事判决，认定如下事实：1.2011年2月至2013年9月***任库尔勒市政工程局局长，2013年至作出刑事判决时任市住建局局长、党工委副书记。2.2012年至2016年间，***利用职务便利，为***项目经理曹某承揽人工湖新增湖心岛、南库一号桥等市政工程、结算工程款方面提供帮助，收受曹某35万元现金、22万元购物卡。***不服上述判决，向一审法院提出上诉。一审法院于2019年8月16日作出（2019）新28刑终276号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉合同效力应如何认定；二、***是否有权主张工程款，其主张工程款的范围及数额应如何确定；三、《竣工结算审定签署表》能否作为案涉工程价款的结算依据，市住建局申请对工程价款进行鉴定是否符合法律规定；四、***主张的工程款利息如何计算；五、第三人市政公司在本案中主张工程款的请求应否得到支持；六、第三人市政公司向***支付1800万元的款项是否应当作为案涉工程款，应否在本案中做出处理。 一、案涉合同效力的认定问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，结合在卷证据及当事人陈述可知，虽然***与市住建局经过招投标手续并签订了四份《建设工程施工合同》，但在履行招投标手续及签订施工合同之前，***等施工队就已经对案涉工程进行了施工建设，同时本案在第一次审理时，***的委托诉讼代理人亦当庭陈述“6、7号洪沟的实际施工时间是2013年10月到2015年10月，中标后对检测实验进行核对，对施工资料进行编制、验收整改、质保维修、参与竣工验收、竣工结算等”。据此，依照上述法律规定，案涉四份《建设工程施工合同》存在“先定后招”情形，故四份《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规规定，应归属无效。 二、***是否有权主张工程款，其主张工程款的范围及数额应如何确定。 （一）如前所述，***与市住建局签订的四份《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规而归属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***对***在签订合同之前已经施工百分之七八十的陈述也未提出异议。同时，***提交的与***签订的《工程项目内部管理承包合同书》，是在***实际施工之后所签，该合同证实了***与***之间为挂靠关系，***亦认可案涉工程系其挂靠***实际施工。从查证的事实来看，***仅对案涉工程的二、三标段实际进行了施工，且***向市住建局开具的发票上均标注为二、三标段，因案涉工程已经竣工验收并交付使用，***作为案涉工程的挂靠人，对***作为被挂靠人在本案中主张工程款未提出异议，其同意***的起诉意见，故***作为被挂靠的施工企业基于合同关系向市住建局请求支付工程款，具有事实和法律依据，***主张二、三标段工程款的诉讼请求，该院予以支持。 （二）本案中，***是在经过招投标后才参与案涉工程，而案涉工程在进行招投标前***等施工队就已经实际入场施工，***提供的现有证据不能证实其对案涉工程一、四标段自行或委托他人进行了实际施工建设，其提供的证据亦不足以证实其享有主张案涉工程一、四标段工程款的权利。故对***该部分诉讼请求，该院依法予以驳回。 三、《竣工结算审定签署表》能否作为案涉工程价款的结算依据，市住建局申请对工程价款进行鉴定是否符合法律规定。 案涉施工合同虽然因违反法律的强制性规定而无效，但建设工程已经竣工验收合格，按照有关司法解释的规定，可以参照合同约定标准计算工程价款。在建设工程施工合同纠纷中，工程款数额的认定属于专业性较强的专门性问题，在各方当事人意见不一致的情况下，根据案件情况，可以委托专业机构进行鉴定。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。而本案中，在***提起本案诉讼前，***、市住建局为了明确工程价款的数额，已通过库尔勒财政投资评审中心的委托，由专业机构新疆西北招标有限公司对案涉工程四个标段进行审计，新疆西北招标有限公司亦参照合同约定的工程量固定单价作出了竣工结算审定意见，该审定意见是由当事人委托专业机构出具的意见，对此***、市住建局以及工程造价咨询企业新疆西北招标有限公司均在《竣工结算审定签署表》盖章确认。在此情况下，市住建局没有证据或理由足以反驳上述审定意见。故市住建局申请对工程价款进行鉴定，该院依法不予准许。 另，已生效的刑事判决书证明***向时任市住建局负责人***行贿的事实，该事实不足以证明因行贿改变了涉案工程的性质，市住建局关于案涉工程非合同约定的水利工程的抗辩意见，没有有效证据证明。市住建局以目前勘查现场与图纸进行对比后，提出坡度系数与图纸不符。而防洪工程历经六年之余，且经过雨水冲刷等自然现象的损耗，显然已不是当年竣工时的工程原貌，市住建局提出的二、三标段工程因坡度系数与设计图纸不符，而应通过鉴定确定工程量从而扣减工程价款的理由亦不成立。且市住建局与***均在《竣工结算审定签署表》签字盖章的行为，应视为双方已经对工程价款达成了结算合意，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十二条明确规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。综上，该案工程款数额的认定，应以《竣工结算审定签署表》确定的数额为依据。 因***基于与***的挂靠关系，只对案涉工程的二、三标段进行了实际施工，故本案中***只能主张二、三标段的工程款。根据《竣工结算审定签署表》的审核结论，第二标段审定价24，957，914.57元，第三标段审定价23，763，632.45元，合计48，721，547.02元。庭审中，***与市住建局均认可已付工程款为3276万元，该院予以确认，该款应当从工程价款中予以扣减。经计算，市住建局应当向***支付的工程款数额应当为15，961，547.02元（48，721，547.02元－32，760，000元）。 四、对工程款利息的认定问题。 本案中，***主张的逾期支付工程款利息实为工程款的法定孳息，依法应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该条规定，建设工程施工合同无效，“请求参照合同约定支付工程价款”，只是参照合同约定确定工程价款数额，而非参照合同约定的支付时间支付工程价款。因此***主张按照合同约定的支付时间计算工程款利息的主张，依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉《建设工程施工合同》无效，应视为双方对付款时间没有约定。案涉工程已经于2015年10月29日竣工验收，***也未提供何时交付工程的相关证据，故竣工验收之日即视为交付时间，按照上述司法解释的规定，案涉工程款利息的起算时间应为2015年10月30日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，由于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。经查，金融机构人民币贷款基准利率（2015年10月24日更新），三至五年（含五年）的利率为4.75％。故***主张的工程款利息应为2，925，285.93元｛15，961，547.02元×1389天（2015年10月30日至2019年8月19日）×年利率4.75％｝以及以工程款15，961，547.02元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息。 五、市政公司在本案中主张工程款的请求应否得到支持。 《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程施工合同应当以书面形式订立。《中华人民共和国建筑法》第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。市政公司作为专门从事建筑施工的企业，案涉工程价款达几千万元，理应明知按照法律规定应当签订书面的施工合同。而本案中，市政公司并未提供其与市住建局签订了书面施工合同。在此情况下，各个施工队伍进行入场施工，市政公司也未提供与***等实际施工队就案涉工程签订过内部承包合同或管理协议，故市政公司主张案涉工程款无事实依据。对于在补办招投标手续以及签订四份施工合同前，市政公司收取的市住建局支付3677万元的款项应否属于涉案工程一、四标段工程款的问题，市政公司持否认意见，其无证据证明该工程款也包含二、三标段的付款范围，亦未提供证据证实收取上述工程款后向实际施工队的具体付款情况。对于市政公司在本案中主张工程款及其已收取3677万元款项的性质问题，应由市住建局与市政公司另行解决，本案不予作出处理。 六、市政公司向***支付的1800万元的款项应否作为案涉工程款，是否在本案中予以扣减的问题。 ***对收到1800万元的事实不持异议，应予以确认。庭审中，***提供了其与市政公司于2013年7月20日签订的《内部承包协议》，市政公司对其真实性不持异议，同时市政公司认可***在市政公司干工程多年，市政公司基于***的施工行为向***付款符合常理。从市政公司提供的1800万元凭证来看，其中1000万元与500万元的付款凭证尚不能印证与案涉工程6、7号沟有关，300万元的付款凭证中，申请报告上的内容虽然涉及“上库园区6、7号沟”，但***认为该款是其与市政公司之间的工程款，否认该款与案涉工程有关。关于***收取的1800万元，市政公司提供的现有证据尚不能证实与案涉工程存在关联性，该款由市政公司与***另行结算，本案不予作出处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释（2020）15号）第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第九十条规定，一审法院遂判决：一、市住建局于判决生效后十五日内支付***工程款15，961，547.02元；二、市住建局于判决生效后十五日内支付***工程款利息2，925，285.93元｛15，961，547.02元×1389天（2015年10月30日至2019年8月19日）×年利率4.75％｝；三、市住建局支付***以工程款15，961，547.02元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息；四、驳回***其他诉讼请求；五、驳回市政公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费***预交的439，508.91元，由***负担285，680.79元，由市住建局负担153，828.12元；第三人市政公司预交的125，667.5元，由市政公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。市政公司提供：证据1，库尔勒市人民法院（2018）新2801刑初1209号刑事判决书，拟证实案外人***向***行贿，承接了上库工业园防洪工程，***亦是案涉工程的实际施工人，市政公司收到工程款后已向***进行支付。证据2，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2017）新28民终1353号民事判决书，拟证实案外人***施工队在2012年至2014年期间，进入市政公司参与施工，主要完成了上库防洪渠、上库防洪坝部分工程，该院判决市政公司向***支付相应工程款。两份证据说明市政公司收款后向***、***、***进行付款，涉及四个标段的工程款。***质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，该证据不属新证据，内容与本案无关。对证据2的三性均不认可，即便该证据真实，也不属新证据，且案涉工程一、四标段与本案二审无关。***质证意见：同意***质证意见。市住建局质证意见：真实性认可，市政公司组织了七八个施工队进行施工，未分标段，系整体实施的案涉工程。本院认证意见，对两份判决书的真实性认可，对其待证问题需综合全案予以认定。 本院二审查明，1.2013年9月至2015年1月，案涉工程施工期间，市政公司作为施工单位报送的“库尔勒市上库综合产业园区近期应急防洪工程（6#7#沟）”月工程计量申报表、月进度款核验表，经监理单位库尔勒市建设监理中心、造价鉴定单位库尔勒市诚发建设工程造价咨询有限责任公司、建设单位市住建局签章确认。 2．案涉工程竣工资料中自2014年3月至2014年6月的地基验槽记录，显示施工单位处的***印章系覆盖市政公司印章后加盖。 3．市住建局分别于2014年1月14日、2014年9月3日、2014年10月24日向市政公司累计付款3677万元，市住建局相应记账凭证、入账通知书载明款项为上库产业园防洪渠工程款，中国建设银行出具的单位客户专用回单载明款项用途为6号7号防洪渠，市政公司开具的相应发票载明工程项目名称为上库产业园6#、7#防洪渠工程。 4．市政公司于2014年10月10日向***支付500万元。工程款的审批单上，申请部门分管领导***、财务分管领导***、主管领导***签字审批。市政公司向***实际转账4，680，500元，代扣营业税169，500元，代扣所得税15万元。500万元收据上***、***、***亦审批签字。市政公司于2015年1月30日向***支付1000万元。工程款的审批单上，申请部门分管领导***、财务分管领导***、主管领导***签字审批。市政公司实际向***转账9，161，000元，代扣营业税339，000元，代扣所得税30万元，扣减应付管理费20万元（2％）。1000万元收据上***、***、***亦审批签字。市政公司于2015年4月23日向***支付300万元。工程款的审批单中，申请部门分管领导***审批意见写明“上库工业园防洪工程材料款300万元”，财务分管领导***、主管领导***均予以签字。市政公司实际向***转账金额2，748，300元，代扣营业税101，700元、代扣所得税90，000元，扣减应付管理费60，000元（2％）。300万元收据上***、***、***亦审批签字。市政公司上述三笔款项的记账凭证中均写明“预付账款·***·上库产业园”。 5．一审中，***预交案件受理费313，841.41元，第三人市政公司预交案件受理费125，667.5元。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***是否有权主张案涉工程二、三标段工程款；二、市政公司是否有权主张案涉工程二、三标段工程款；三、案涉工程二、三标段工程造价应如何认定；四、市住建局向***已付工程款的数额应如何认定。 一、***是否有权主张案涉工程二、三标段工程款。 ***与市住建局经过招投标程序于2015年6月5日就6、7号洪沟工程（四个标段）签订四份《建设工程施工合同》，签订合同时，***及其他案外人已对案涉工程四个标段施工了一年有余，***原一审中的委托诉讼代理人亦陈述“公司中标后，对检测实验进行核对，对施工资料进行编制、验收整改、质保维修、参与竣工验收、竣工结算”。一审法院认定***与市住建局签订的四份《建设工程施工合同》存在“先定后招”情形，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效于法有据，本院予以确认。一审法院认定***提供的现有证据不能证实其对案涉工程一、四标段自行施工或委托他人进行了实际施工建设，***无权主张案涉工程一、四标段工程款，***未提出上诉，本院予以确认。市住建局对案涉工程二、三标段由***实际组织人材机进行施工无异议。***与***签订有《工程项目内部管理承包合同书》，***认可案涉工程二、三标段系借用***资质进行施工，亦同意由***向市住建局主张二、三标段相应工程款。现***与市住建局签订的《建设工程施工合同》虽无效，但案涉工程二、三标段已经竣工验收，***作为实际施工人在本案中亦无异议，***有权要求市住建局对其交付的案涉工程二、三标段参照合同约定折价补偿，一审法院认定***有权主张二、三标段工程款正确，本院予以维持。市住建局及市政公司有关***无权主张二、三标段工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、市政公司是否有权主张案涉工程二、三标段工程款。 ***组织人员对案涉工程二、三标段进行施工，其虽与市政公司未签订内部承包协议，但根据本院查明事实，2013年9月至2015年1月的相应工程计量申报表、月进度款核验表、施工日志等证据，能证实市政公司系建设方市住建局、监理单位库尔勒市建设监理中心、造价鉴定单位库尔勒市诚发建设工程造价咨询有限责任公司签章认可的案涉工程的施工单位；***提供的竣工结算资料中，相应地基验槽记录的施工单位公章亦是由***覆盖在市政公司印章后加盖；市住建局提交的记账凭证、入账通知书、银行客户回单及市政公司开具的发票等证据，证实市住建局向市政公司支付了3677万元案涉工程款，上述事实相互印证，能够证实在***参与投标前，***等案涉工程实际施工人事实上借用了市政公司资质进行施工。因市住建局与***对案涉工程四个标段签订了《建设工程施工合同》，双方系无效合同的相对方。在案涉工程完工至本案起诉的4年时间里，市政公司未向市住建局提出异议，且市政公司在庭审中亦陈述其与市住建局存在受同一人领导的情况，应认定市政公司知晓并认可***对案涉工程二、三标段另行借用***资质的事实，在实际施工人***仅认可应由***主张案涉工程款的情况下，一审法院对市政公司要求市住建局支付二、三标段工程款的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以维持。另，一审法院认定市政公司无权主张案涉工程一、四标段工程款，市政公司未提出上诉，本院予以确认。市政公司有关要求市住建局支付案涉工程二、三标段工程款15，961，547.02元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 三、案涉工程二、三标段工程造价应如何认定。 为确定案涉工程造价，经财评中心委托，新疆西北招标有限公司依据市住建局提供的由***编制的竣工结算书、竣工图纸、签证资料等文件对案涉工程四个标段进行了审计，并于2016年11月20日作出了竣工结算审定意见，委托方财评中心、施工方***、建设方市住建局以及专业机构新疆西北招标有限公司均对《竣工结算审定签署表》盖章确认，应认定***与市住建局已就工程款结算达成一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。市住建局、市政公司在双方已就工程款结算达成一致的情况下，又主张对案涉工程进行造价鉴定于法无据。***虽向时任市住建局的负责人***进行行贿，但案涉施工合同系市住建局与***签订，并非两位个人签订，市住建局提供的证据不足以证实因行贿改变了案涉工程的性质。关于坡度系数问题，现有《竣工结算审定签署表》系由施工方、建设方、专业机构于2016年作出，距离2015年竣工验收时间较近，现市住建局系单方勘验，且距离竣工时间较久，防洪坡存在相应自然损耗，故一审法院未予准许市住建局对案涉工程造价进行鉴定的申请正确。综上，根据《竣工结算审定签署表》审核结论，第二标段造价24，957，914.57元，第三标段造价23，763，632.45元，合计48，721，547.02元。一审法院对此认定正确，本院予以维持。市住建局该部分上诉主张不能成立，本院不予支持。 四、市住建局向***已付工程款的数额应如何认定。 ***与市住建局均认可在2015年11月至2017年10月已付工程款为3276万元，本院予以确认。 市住建局向市政公司支付案涉工程款3677万元，市政公司认为其收到相应款项后向***施工的二、三标段支付了1800万元工程款，其余款项支付给一、四标段的相应实际施工人，故本院需分析***是否收到市政公司1800万元工程款。***认可收到上述款项，但辩称1800万元系其施工完成市政公司其他工程的款项，***需对其主张承担相应举证责任。为此，***提交其与市政公司签订的两份《内部承包协议》，并在一审庭审中辩称市政公司支付的1800万元，系支付上述两份《内部承包协议》相应的工程价款。经查，《内部承包协议》中约定按市政公司每次拨付的工程进度款收取1％或1.5％管理费。对于市政公司已付的500万元、1000万元、300万元款项是否属案涉工程款，本院分析如下，首先，三笔款项付款时间为2014年10月、2015年1月、2015年4月，均在***事实上借用市政公司施工资质对案涉工程二、三标段进行施工的期间。其次，市政公司于2015年4月22日向***支付300万元，工程款的审批表中，申请部门分管领导明确写明系“上库工业园防洪工程材料款300万元”，市政公司实际转款时按2％扣减的管理费，与上述《内部承包协议》中约定的管理费标准不同。最后，三笔款项的收据及工程款的审批表中，均由***及***审批，亦即与写明“上库工业园防洪工程”的后续审批领导相同，且1000万元已付款中亦按2％扣减的相应管理费。综上，根据本案事实和付款证据，市政公司支付的1800万元系案涉工程款已达到高度盖然性的民事证明标准，市政公司收到市住建局款项后向案涉工程二、三标段的实际施工人***支付1800万元，应当认定为市住建局向***支付的案涉工程款。一审法院认定市政公司提供的证据不足以证实已付款与案涉工程的关联性，存在不当，本院予以纠正。 综上，案涉工程二、三标段造价为48，721，547.02元，市住建局已向***支付5076万元（3276万元＋1800万元），市住建局未欠付***二、三标段工程款，***有关要求市住建局支付欠付工程款及利息的一审诉讼请求不能成立，应予以驳回。市住建局的上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，市住建局的上诉请求成立，本院予以支持。市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2020）新28民初44号民事判决第五项，即驳回第三人库尔勒市政工程建设有限责任公司的诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2020）新28民初44号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 三、驳回乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费439，508.91元（***预交313，841.41元，市政公司预交125，667.5元），由乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司负担313，841.41元，库尔勒市政工程建设有限责任公司负担125，667.5元。二审案件受理费252，690.27元（市住建局预交135，120.99元，市政公司预交117，569.28元），由乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司负担135，120.99元，库尔勒市政工程建设有限责任公司负担117，569.28元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二二年五月十日 法官助理    *** 书记员    ***