某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终1200号 上诉人（原审被告）:徐渭,男,1989年12月25日出生,汉族,住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人:***,安徽锦相邑律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***,安徽锦相邑律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）:**,男,1973年5月28日出生,汉族,住安徽省濉溪县濉溪经济开发区。 被上诉人（原审原告）:***，重户名***（已注销），男，1968年8月8日出生，汉族，户籍地安徽省濉溪县，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师 原审被告:***恒新工程有限责任公司,住所地安徽省池州市***尧渡镇东流路东瑞大厦1幢8层。 法定代表人：吴让，该公司执行董事。 原审被告:安徽省濉溪经济开发区管理委员会,住所地安徽省濉溪经济开发区白***创大厦。 法定代表人：**，该管委会主任。 委托诉讼代理人：***，安徽迪***事务所律师 委托诉讼代理人：**，安徽迪***事务所律师 第三人:***,男,1983年8月9日出生,汉族,住安徽省淮北市相山区. 上诉人徐渭、**与被上诉人***、原审被告***恒新工程有限责任公司（以下简称恒新公司）、安徽省濉溪经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）、第三人***建设工程合同纠纷一案,上诉人徐渭、**不服安徽省濉溪县人民法院（2021）皖0621民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 徐渭、**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用均由***承担。事实与理由：一、原审认定徐渭系***的合同相对人,而非第三人***,认定事实错误1、徐渭与被***素不相识,也从未协商过涉案工程的承包事宜,有关工程施工等事宜,均是第三人与上诉人接洽、处理。既如此,其与***根本不可能形成合同关系。且***所提供的证据材料,也不能证明其与徐渭、**之间存在转包、分包的事实。2、徐渭对第三人***的2017年9月23日、2017年11月13日的两次汇款,均表明是涉案工程的工程款,进一步说明与徐渭存在合同关系的是***,而不是被上诉人。3、徐渭向***转款3万元,备注为:借款。向案外人***的转款,备注为:濉溪县星河花苑住宅小区屋面维修工程。通过上述转款备注名称,可以看出徐渭与第三人***之间存在转包关系,而非***。***虽在庭审中称该款为工程款,但这只是***的主观认定,不能据此认定其与徐渭之间存在合同关系。事实上,该款系应第三人***的要求,由徐渭支付与***,徐渭需在工程款中扣除,故备注为借款。4、原审被告***恒新工程有限责任公司在***与其建设工程合同纠纷一案(案号为:(2020)皖0621民初4521号)中,明确说明涉案工程系第三人***施工的事实,并未确认***是实际施工人,更未说明徐渭与其存在合同关系。 ***辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，徐渭上诉理由不成立，应依法判决驳回上诉，维持原判。1.徐渭与***之间存在合同相对人关系，这一事实通过***、**、徐渭在公安机关询问笔录可以真实。徐渭、**认为涉案工程不好要钱，由***介绍***去转包。***给**、徐渭8万元好处费。徐渭、**平分，一人四万元。借用恒新公司资质中标后，通过***介绍转手卖给***，这个时候，徐渭、**应当是知道涉案工程的转包人就是***，而不是***。因此，徐渭与***之间是合同相对人关系。2.既然***是实际施工人，涉案工程款应当支付给***，徐渭收到涉案工程款之后由于没有支付给***，因此，判决徐渭应承担付款责任是正确的。3.一审法院认定徐渭给付612246.84元是正确的。涉案工程实际施工人是***，***依法应取得涉案工程的全部工程款。一审法院在认定工程款总款728802.68之后，扣除恒新公司管理费21864.08元、徐渭代缴税金64697.76元、徐渭借款给***3万元之后，将剩余612246.84元判决徐渭给***是正确的。对于徐渭得到好处费8万元。按照法律，对违法转包人违法所得予以收缴。建议法庭对徐渭收取***的8万元应予以没收。 开发区管委会辩称：1.对于徐渭的上诉事实与理由与濉溪县管委会无关联性。2.濉溪县开发区管委会愿意在本判决生效后根据判决在欠付工程价款128800元范围内承担责任。 ***向一审法院的起诉请求：1.依法判令开发区管委会、恒新公司、**、徐渭给付工程款728802.38元及利息暂计39000元，应自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际付清之日止；2.案件受理费由开发区管委会、恒新公司、**、徐渭承担。 一审法院认定事实：2016年9月，徐渭、**经案外人***介绍以恒新公司名义中标开发区管委会濉溪县星河花苑住宅小区屋面维修工程，后将工程转包给***，***支付徐渭、**8万元，徐渭、**每人分得4万元。2016年10月，***购买材料、组织人员对星河花苑住宅小区32幢楼房屋面进行维修。2017年6月2日，工程竣工验收合格。经濉溪县审计局委托，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司于2019年4月3日作出审核报告，审定工程结算金额728802.68元。开发区管委会已向恒新公司支付工程款60万元，恒新公司在扣除部分费用后将工程款支付给***，***按总工程款的3%扣除管理费后，向徐渭支付582000元。其间，***缴纳税金29381.59元，徐渭交纳税金64691.76元。经***催要，徐渭于2019年9月11日以借款名义向***支付工程30000元。 本案争议的焦点为：***建设工程合同的相对人应当如何认定的问题。 **与徐渭共同参与投标，平均分配收益，二人之间的关系应认定为合伙。**在公安机关询问笔录能够与本案其他证据相印证，证明**与徐渭借用恒新公司名义投标濉溪星河花苑小区维修工程，后将工程承包给***，***支付**、徐渭8万元的事实。徐渭虽主张将工程转包给了***，但未提供证据证明与***之间存在工程承包关系，结合***购买材料、组织人员进行实际施工的事实，应认定***是本案实际施工人，徐渭、**是***建设工程合同的相对人。 一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，徐渭、**、***均不具备建筑工程施工资质，相关建设工程合同依法无效。***已按照约定完成了施工，相关工程已验收合格。徐渭、**作为***建设工程合同的相对人，应当按照约定向***支付下欠工程价款。开发区管委会作为工程发包方,依法应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程总价款728802.68元，扣除管理费21864.08元（728802.68元×3%）、徐渭代缴的税金64691.76元及徐渭已向***支付的工程款30000元，故下欠工程款为612246.84元（728802.68元-21864.08元-64691.76元-30000元）。因***与**、徐渭之间未约定付款期限，双方亦未进行实际结算，***要求自2019年8月20日起支付利息的诉讼请求没有依据，依法应自本案起诉之日即2021年3月4日起计算利息。 综上所述，对***要求**、徐渭支付工程款612246.84元及自2021年3月4日起计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。恒新公司不是***建设工程合同的相对人，其要求恒新公司承担责任的诉讼请求，没有依据，依法应不予支持。**、徐渭关于将工程给***、***不是本案实际施工人的意见，与查明的事实不符，不能成立，一审法院不予采纳。判决：一、**、徐渭于一审判决生效之日起十五日内支付***工程款612246.84元及利息（自2021年3月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、安徽省濉溪经济开发区管理委员会在欠付建设工程价款128800元范围内对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11478元，由***负担2325元，**、徐渭负担9153元，开发区管委会与**、徐渭共同负担9153园中的1925元。 二审期间双方当事人均未提供新证据，二审法院查明事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是上诉人徐渭、**应否承担向被上诉人***支付612246.84元的付款义务。本案中，徐渭、**、***均不具备建筑工程施工资质，一审判决认定双方之间的建设工程合同无效符合法律规定。***作为实际施工人，并已按照约定完成了施工，且相关工程已验收合格。一审判决徐渭、**按照约定应向***支付下欠工程款612246.84元依据充分。徐渭、**虽主张其将工程转包给了***，其与***之间不存在涉案合同关系，但其既未提供与***之间签订的建筑工程施工合同，亦不能证明涉案工程系***实际施工的，且从**在公安机关询问笔录能够反映，***是涉案工程的实际施工人，***仅是***承包涉案工程的介绍人，故其上述主张依据不充分，本院不予支持。 综上所述，**、徐渭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11478元，由上诉人**、徐渭各负担5739元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　晖 二〇二一年十月十二日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。