上诉人江苏十方工程设备有限公司与被上诉人某某工伤保险待遇、劳动合同纠纷一案的民事判决书

上诉人（原审被告）江苏十方工程设备有限公司，住所地南京市草场门大街96号中青大厦二单元402室。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，江苏焯燃律师事务所律师。 委托代理人***，江苏焯燃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，女，汉族，1985年7月3日生。 委托代理人***，江苏倍宁得律师事务所律师。 上诉人江苏十方工程设备有限公司（以下简称江苏十方公司）因与被上诉人***工伤保险待遇、劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年3月9日作出的（2013）鼓民初字第6360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏十方公司的委托代理人***和被上诉人***的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明以下无争议事实： ***于2009年2月进入江苏十方公司工作，工作岗位为行政前台，双方之间签有两份书面劳动合同，期限分别为2009年7月1日至2012年6月30日，2012年2月23日至2015年2月22日。2012年1月9日，江苏十方公司发放***2011年度年终奖13976元。2012年9月28日，***在上班途中发生交通事故。2013年3月29日，南京市人力资源和社会保障局认定该起事故为工伤，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，构成九级伤残。***在职期间，工资发放形式为银行转账。江苏十方公司每月为其缴纳“五险一金”，其中***个人承担的部分为：五险266.3元（含大病），公积金186元。 2013年6月13日，江苏十方公司以***旷工严重违反用人单位规章制度为由解除双方之间的劳动合同。***遂向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2013年10月28日作出宁劳人仲案（2013）1035号仲裁决定书，以法定审限内未予裁决为由终结审理。***因此于2013年10月30日诉至原审法院，请求判令江苏十方公司支付违法解除劳动合同赔偿金23850元、拖欠生育保险中营养费300元、工伤住院期间护理费500元、2012年度年终奖13976元、一次性工伤医疗补助金92091元、一次性伤残就业补助金46890元。 对于双方有争议的事实，原审法院分析认定如下： 1、江苏十方公司解除劳动合同的行为是否属于违法解除 江苏十方公司认为***于2013年3月27日以腰痛为由请病假15天，公司予以批准，但***并未在家休养，后经前往江苏省中医院调查，***所提交的假条为无效假条，遂要求其到岗，但***无正当理由旷工至2013年4月15日。2013年6月6日，***在未办理任何请假手续的情况下，再次旷工至6月9日，因此，江苏十方公司以***旷工累计达14天，严重违反公司《员工手册》第二章第2.7条第3点为由解除双方之间的劳动合同。江苏十方公司以公司未成立工会为由，未将该解除行为通知工会，亦未提交证据证明该解除行为已经职工代表大会通过。 ***提交2013年3月26日及6月6日江苏省中医院出具的疾病诊断证明书及病历以及EMS回执，证明其已向江苏十方公司履行了病假手续。因此，江苏十方公司以旷工为由解除劳动合同系违法解除。 原审法院认定如下：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，***因病前往江苏省中医院就诊，并遵医嘱休病假，且将疾病诊断证明书及病历邮寄至江苏十方公司，已经履行了请假手续。江苏十方公司对此存有异议，但未能予以证明，且其解除劳动合同的行为未经过职工代表大会决议，亦未通知公司所在地基层工会，因此系违法解除，应当支付赔偿金。 2、赔偿金的数额 ***主张其离职前十二个月的平均工资为2650元，其中包含基本工资2380元、饭补220元、车补50元，应以此作为赔偿金的计算基数，江苏十方公司应支付赔偿金23850元。对此，***提交银行对账单予以证明，该份证据显示2013年6月前十二个月，***每月工资分别为1887.2元、1877.7元、1877.7元、2077.7元、790.4元、780.39元、790.4元、2377.7元、1927.7元、1549.06元、845.88元、2027.7元，平均为1567.46元。***陈述，银行对账单显示的数额为扣除社保之后的数额。 江苏十方公司辩称***每月平均工资总额为2250元。 原审法院认定如下：赔偿金的计算基数为双方劳动合同终止前十二个月劳动者的月平均工资，该月平均工资应当按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴，不扣除劳动者个人承担的社保和公积金。本案中赔偿金的计算基数应当为***每月实得工资及每月扣除的社保、公积金总和，为2019.76元（1567.46元＋266.3元＋186元）。因此***提交的证据未能证明其每月平均工资为2650元。但因江苏十方公司自认***的月平均工资为2250元，且***在江苏十方公司工作时间为4年零4个月（2009年2月至2013年6月），故江苏十方公司应当支付的赔偿金数额为20250元（2250元×4.5个月×2倍）。 3、2012年度年终奖 ***主张江苏十方公司应当支付其2012年度年终奖13976元，其提交银行对账单证明江苏十方公司发放2011年度年终奖13976元，但未能提交证据证明其2012年度应发奖金数额以及相同岗位员工该年度的年终奖数额。 江苏十方公司辩称，年终奖是根据企业效益状况由公司决定是否发放以及数额。从2012年起，江苏十方公司的效益状况不佳，因此公司不再发放年终奖。 原审法院认定如下：发放年终奖是企业自主经营权的体现，是否发放以及发放数额都由企业根据其效益状况，以及员工年度考核情况自主决定。***认为应当取得2012年度年终奖，其应当就企业应发而未发放该款项，以及其陈述的2012年度与其同岗位员工已领取了年终奖承担举证证明责任，因***未能提交相关证据予以证明，故其该项主张无事实依据，原审法院不予支持。 4、300元营养费 ***认为江苏十方公司拖欠其生育保险中的300元营养费未予支付，但未能提交证据予以证明，原审法院不予支持。 5、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金 双方当事人已确认***在职期间，江苏十方公司为其缴纳了工伤保险。且2012年9月28日，***在上班途中发生交通事故属于工伤，伤残等级为九级。 原审法院认定如下：关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十七条亦明确规定该两笔款项由工伤保险基金支付。故***的该两项诉讼请求不属于法院受案范围，原审法院不予理涉。关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，江苏十方公司违法解除双方之间的劳动合同，应当支付***一次性伤残就业补助金。2013年6月，双方劳动合同终止时，江苏省上年度职工平均工资为51279元，此时***未满30周岁，故江苏十方公司应当支付的一次性伤残就业补助金数额为42732.5元（51279÷12个月×10个月）。 6、住院期间护理费 ***陈述其受伤住院期限发生护理费500元，应当由江苏十方公司支付，其提交了护理费票据原件予以证明。 江苏十方公司辩称，该笔费用与本案无关。 原审法院（2013）鼓民初字第1010号民事判决书审理查明：***在2012年9月28日的交通事故中受伤，被送往东南大学附属中大医院住院治疗，后于2012年10月18日出院。该案未对***住院期间所发生的护理费500元进行处置。 原审法院认定如下：***因工伤产生住院期间护理费500元，该笔费用未在机动车交通事故责任纠纷中处理，故应当由江苏十方公司在工伤待遇范畴内予以支付。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，原审法院判决：一、江苏十方公司于判决生效后十日内支付***赔偿金20250元；二、江苏十方公司于判决生效后十日内支付***住院期间护理费500元；三、江苏十方工程设备有限公司于判决生效后十日内支付***一次性伤残就业补助金42732.5元；四、驳回***的其他诉讼请求。 原审宣判后，江苏十方公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.***一审中提交的证据不足以证明其是在上班途中因交通事故受伤，上诉人认为***不能构成工伤，江苏十方公司不应当支付一次性伤残就业补助金。2.***没有按照公司《员工手册》的规定办理请假手续，仅以短信通知江苏十方公司。后江苏十方公司要求***到岗办理手续时，***又提交无效的病休通知书来搪塞公司，***的行为给江苏十方公司的正常工作带来了很大影响，故江苏十方公司按照劳动合同法及公司的相关规定解除与***的劳动合同没有违反法律规定。3.***住院期间护理费应当由实际侵权人给予赔偿，或者应当在医保中支出，江苏十方公司为***缴纳了医疗保险，一审法院不应判令江苏十方公司承担该费用。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判江苏十方公司无需支付***违法解除劳动合同赔偿金、一次性伤残就业补助金及住院期间护理费。 被上诉人***辩称：1.关于护理费，在之前交通事故的案件中并未对护理费予以处理，根据法律规定该费用应当由用人单位承担。2.关于违法解除劳动合同的问题，***因病已经履行了请假手续，并已经邮寄送达给江苏十方公司，公司的考勤记录也显示***是病假，结合***的病历和诊断证明，可以证明其确实是生病且已经履行了请假手续，因此江苏十方公司以旷工为由解除劳动合同系违法解除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人江苏十方公司的上诉。 本院审理期间，江苏十方公司对原审查明“***于2009年2月进入江苏十方公司工作”有异议，其认为根据双方签订的劳动合同，***实际应于2009年7月1日入职。江苏十方公司对于原审查明的其他无争议事实没有异议。***对原审查明的无争议事实没有异议。对于双方均无异议的原审查明事实，本院予以确认。 本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 本案二审的争议焦点为：1.***与江苏十方公司建立劳动关系的时间；2.江苏十方公司以旷工为由解除与***的劳动合同是否违法；3.江苏十方公司是否应当支付一次性伤残就业补助金；4.江苏十方公司是否应当支付***住院期间护理费。 关于第一个争议焦点，即***与江苏十方公司建立劳动关系的时间。江苏十方公司主张双方第一份劳动合同签订于2009年7月1日，***即于该日入职，但江苏十方公司并未就***的实际入职日期提供相应证据。且***在一审中提交了由江苏十方公司出具的“关于与***终止或解除劳动合同的证明”，原审审理中江苏十方公司对该证明的真实性予以认可，该证明中记载“***于2009年2月进入本单位”，故对于江苏十方公司主张***入职日期为2009年7月1日的说法，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，即江苏十方公司以旷工为由解除与***的劳动合同是否违法。本院认为，***原审已经提交了病历、诊断证明、EMS回执等证据，足以证明其确实生病并已经履行了请假手续。故江苏十方公司以***旷工14天、违反公司《员工手册》第2.7条第3点为由，解除与***的劳动合同无事实依据。另根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。江苏十方公司在单方面解除与***劳动合同的过程中，未履行通知工会的义务，解除程序不当。综上，江苏十方公司以旷工为由解除与***劳动合同违法，应支付赔偿金。 关于第三个争议焦点，即江苏十方公司是否应当支付一次性伤残就业补助金。本院认为，***发生交通事故后，南京市人力资源和社会保障局已经于2013年3月29日认定***构成工伤。江苏十方公司认为***不构成工伤、其不应向***支付一次性伤残就业补助金的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，即江苏十方公司是否应当支付***住院期间护理费。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***在受伤住院期间，实际发生护理费500元，应当由江苏十方公司负担。江苏十方公司关于***住院期间护理费应当由实际侵权人或社会保险负担，江苏十方公司不应承担该费用的上诉理由，无法律依据。对于其不支付护理费的上诉请求，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年六月十六日 书记员李斐