上杭县环通交通施救起重队、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽08民终2097号

上诉人（原审被告）：上杭县环通交通施救起重队，住所地福建省上杭县临城镇东二环北一巷2号对面，统一社会信用代码92350823MA30G4FM6Q。

经营者：张祖胜，男，1964年9月10日出生，汉族，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：张纪光，福建龙航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月9日出生，汉族，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：赖煜斌，福建尚南律师事务所律师。

原审被告：龙岩市四方工程检测有限公司，住所地福建省上杭县临城镇龙翔路工业园区三期黄竹职工公寓14店，统一社会信用代码91350823597866033H。

法定代表人：孙才达，公司负责人。

原审被告：张祯龙，男，1988年5月19日出生，汉族，住福建省上杭县。

原审被告：李开雄，男，1964年10月9日出生，汉族，住福建省上杭县。

上诉人上杭县环通交通施救起重队（以下简称环通施救队）因与被上诉人***、原审被告龙岩市四方工程检测有限公司（以下简称检测公司）、张祯龙、李开雄提供劳务者受害责纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人环通施救队的委托诉讼代理人张纪光、被上诉人***的委托诉讼代理人赖煜斌、原审被告李开雄到庭参加诉讼。原审被告检测公司、张祯龙经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

环通施救队上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担民事责任。

事实和理由：一、原审违反法定程序。被上诉人***的诉讼请求是“判决检测公司、张祖胜、张祯龙支付***因提供劳务受损造成的……合计142680元”而原审法院却在被上诉人没有要求上诉人承担责任的情况下，追加上诉人为被告并直接判决上诉人承担赔偿责任。上诉人认为，“不告不理”是我国民事诉讼法确立的一项基本原则，原审法院在被上诉人没有诉请上诉人承担责任的情况下，超出被上诉人的诉讼请求判令上诉人赔偿被上诉人的损失，显然违反了我国民事诉讼法确定的“不告不理”的基本原则。二、原审认定事实错误。1.原审认为“环通施救队为完成承揽作业临时雇请***、陈学永为吊装重型水泥预制块从事装卸吊钩工作，环通施救队与***之间形成了雇佣关系。”上诉人认为，构成雇佣关系的要件之一，是雇主向雇员支付报酬。在本案中，上诉人需要用工都是通过原审被告李开雄派遣，受派遣人员的工资是由李开雄支付。因此，如果存在雇佣关系，这种关系也是存在于被上诉人与原审被告李开雄之间，原审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系显然是错误的。2.原审认定“***于2011年2月至2017年6月22日在龙岩艾伦光学有限公司工作”的证据不足。被上诉人主张其在龙岩艾伦光学有限公司工作，提供了社保缴费明细表及就业创业证予以证明。事实上，龙岩艾伦光学有限公司早已停产，被上诉人仅仅是挂靠该公司向社保机构缴交养老保险费用而已。在原审庭审过程中，上诉人曾要求被上诉人向法庭提供龙岩艾伦光学有限公司向其发放工资的相关证据，但被上诉人却无法提供这一证据，由此可见，被上诉人事实上并没有在该公司上班和领取工资。被上诉人提供的证据不足以证实其生活在城镇或收入来源于城镇，因此，应按农村居民的人均收入计算其残疾赔偿金。3.原审认定“***正在给吊装卸解吊链，人还没撤回安全区时吊车驾驶员张祯龙突然起吊尚未卸吊的水泥预制块，***大声叫喊，张祯龙放下吊杆，水泥预制块压撞***左脚，造成***左脚受伤”据此认定被上诉人有过错并承担10%的责任。上诉人认为，原审对此的认定与事实不符。事实是，张祯龙在吊装水泥预制块时，由于被上诉人认为张祯龙吊装的水泥预制块放置不整齐，于是在张祯龙尚未将预制块放稳时，想上前通过其人力将预制块推操放齐，由此被下坠中的预制块压伤。被上诉人在上诉人所在工地务工己近二十日，其职责就是在预制块放稳后，将预制块上的吊钩予以解卸。在其务工的二十天时间里，上诉人对其应注意的安全事项曾反复强调，即只有在预制块放稳后才可上前解卸。被上诉人无视自身安全，在张祯龙尚未将预制块放稳的情况下，想凭其人力去摆正一般社会公众均能认知不可能摆正的重达五吨的预制块，其过错显而易见，原审仅判决其承担10%的过错责任显然有失公正。

***辩称，一、上诉人称“原审违反法定程序”没有法律依据和事实根据。上诉人以“不告不理”的民事诉讼原则，来认定原审判决上诉人承担本案赔偿义务属于“违反法定程序”于法无据。原审判决上诉人承担本案赔偿义务，是基于以下事实和法律规定判决的。1.对于本案***提供劳务受损时的工地工程承包者，法庭查明上诉人与龙岩市四方工程检测有限公司于2016年10月1日签订有承揽合同；上诉人与四方检测有限公司的本案承揽关系，上诉人在一审时给予确认；2.一审法院在本案审理中，依法追加和传唤了上诉人参加本案诉讼，上诉人也进行了诉讼的实体答辩，当时没有提出异议；3.上诉人的代表人（唯一经营者）张祖胜的代理人，在一审中以“上诉人与唯一经营者张祖胜系混同诉讼主体”而认可上诉人作为本案当事人；4.最高院民诉法司法解释第59条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。基于以上事实与法律根据，上诉人的这一上诉理由不成立。二、上诉人称“原审认定上诉人与答辩人之间存在雇佣关系是错误的”，其理由不成立。上诉人称“在本案中，上诉人需要用工都是通过原审被告李开雄派遣，受派遣人员的工资是由李开雄支付”的陈述没有事实依据。上诉人在一审中没有提供证据证明其与李开雄存在派遣用工合同关系；李开雄也否认其与上诉人存在派遣用工合同关系，李开雄仅仅承认依据上诉人的请求，帮助其介绍临时工人到上诉人工地提供劳务，李开雄从中收取劳务介绍费。退一步说，李开雄与上诉人存在派遣用工合同关系的话，那么依据最高法民诉法司法解释第58条规定“在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人”，上诉人也应承担本案赔偿责任。三、上诉人称“原审认定***于2011年2月至2017年6月22日在龙岩艾伦光学有限公司工作证据不足”，因而***的本案残疾赔偿金应按照农村标准计算。上诉人的这个上诉理由也不成立。本案中，***提供了充分证据证明其于2011年2月至2017年6月22日在龙岩艾伦光学有限公司工作经历，相反上诉人称“龙岩艾伦光学有限公司早已停产”没有任何证据证明。***现在还可以提供龙岩艾伦光学有限公司于2016年1月——2017年6月发放给***的工资的银行流水单来证明***主张。四、上诉人称“原审仅判决原告***承担10%的过错责任显然有失公正”，也没有法律依据。既然上诉人与***之间形成雇佣劳务关系，依照最高法关于审理人身损害赔偿案件司法解释第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，上诉人应该承担100%的责任。《侵权责任法》第35条也规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。上诉人的这一上诉理由根本不符合这些法律规定。

李开雄述称，一、上诉人认为一审违反法定程序的上诉理由不能成立。二、上诉人关于一审认定事实错误的上诉理由也不能成立。三、至于上诉人认为***自身存在过错责任，原审判决其承担10%过错责任显然有失公正的上诉理由，因李开雄不在事故现场，所以***对事故发生是否有自身责任，李开雄因不知情而不予答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：判决检测公司、张祖胜、张祯龙支付***因提供劳务受损造成的医药费22000元、残疾赔偿金78080元、误工补贴24000元、护理费8700元、营养费3300元、精神抚慰金3000元、鉴定费2600元和交通费1000元，合计142680元。2、本案诉讼费由检测公司、张祖胜、张祯龙承担。

一审法院认定事实：环通施救队系个人经营，经营者是张祖胜。检测公司承包了福建金山房地产开发有限公司开发的上杭金域中央（二期）工程桩基检测项目。2016年10月1日，环通施救队与检测公司签订《劳动合同书》，合同约定：检测公司桩基检测所涉及的砼配重、反力架钢梁、垫块、千斤顶、油泵、钢板、测试工作房、基准梁等重型设备吊装以及运输由环通施救队承包；合同有效期三年。依合同约定该项目的重型水泥预制块吊装部分由环通施救队承担。吊装作业需2个辅助工配合，张祖胜与李开雄联系，要二个装卸工人到检测公司承包的上杭金域中央（二期）工程桩基项目工地从事重型水泥预制块吊装辅助工作。2018年3月20日，李开雄联系了***和陈学永到工地配合吊装辅助工作，工资每人每天200元，每月由李开雄负责结账，李开雄抽取10%的介绍费。2018年3月30日上午8时40分许，***正在给吊车卸解吊链，张祯龙突然起吊尚未卸吊的水泥预制块导致水泥预制块压撞***左脚，造成***左脚受伤，***受伤后被送往上杭县医院住院医治。***的伤情诊断为：1、左足第1、2、3跖骨骨折；2、左足背皮肤挫擦伤。2018年4月14日出院医嘱：院外进一步诊治。出院后***到私人诊所接受治疗无效后又在2018年4月26日返回上杭县医院继续治疗，医治16天后伤情好转出院。2018年7月5日，闽西司法鉴定所作出鉴定意见，评定***的伤残等级为“十级”。***在治疗过程中，张祖胜支付***人民币5500元。另查明，***于2011年2月至2017年6月22日在龙岩艾伦光学有限公司工作。一审法院认为，环通施救队系个体经营，经营者是张祖胜，其经营范围：从事砼配重、反力架钢梁、垫块、千斤顶、油泵、钢板、测试工作房、基准梁等重型设备吊装以及运输作业。环通施救队与检测公司订立的《劳动合同书》约定检测公司承包的上杭金域中央（二期）工程桩基检测项目的重型水泥预制块吊装部分由环通施救队承包。这是环通施救队是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。环通施救队是使用自己的设备、技术和劳动力完成工作的。因此，环通施救队与检测公司订立的合同系承揽合同，双方形成了承揽关系。环通施救队在承揽期间其雇员受伤，定作方检测公司不承担责任。环通施救队为完成承揽作业临时雇请***、陈学永为吊装重型水泥预制块从事装卸吊钩工作，环通施救队与***之间形成了雇佣关系。雇员***在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主环通施救队应当承担赔偿责任。但***在给吊车卸解吊链时，安全意识不强，与吊车驾驶员张祯龙配合不畅，导致受伤其本身存在过错，应当承担相应的责任。一审法院确定环通施救队承担本次责任的90%，***承担本次责任的10%。张祯龙系环通施救队的雇员，雇员在履行工作过程中造成第三人损害的由雇主环通施救队承担责任，张祯龙不承担赔偿责任。李开雄系中间联系人从中抽10%的费用，其是按当地的交易习惯收取的手续费，与环通施救队形成居间合同关系。环通施救队认为李开雄系直接承包人，应由李开雄承担全部责任的理由不当，不予采纳。***受伤后造成的损失：1.医疗费，上杭县医院住院医疗费18574元;2.误工费，误工时间不仅包括***的住院天数，还包括***出院后因伤残持续误工的时间，该时间可计算至定残前一天，***定残时间为2018年7月5日，***的误工时间为2018年3月30日至2018年7月4日共计96天，参照受诉法院所在地上一年度农林牧渔业平均工资58068元/年计算，误工损失为：（58068元÷365天=159元）×96天=15264元;3.***住院期间的护理，其护理费为4929元(31天×159元);4.住院伙食补助费费，***住院期间的伙食补助费参照当地一般公职人员出差伙食补助标准30元/天计算，***住院31天，即***的住院伙食补助费为930元;5.残疾赔偿金，***受伤前系在龙岩艾伦光学有限公司工作，其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算，福建省2017年度城镇居民人均可支配收入为39001.4元/年，***的残疾赔偿金为78002.8元（20年×39001.4元/年×10%）；6.营养费，根据***的伤情，按***医疗费的10%确定为1857.4元；7.交通费，***虽然未提供发票，但交通费确实存在，一审法院根据***住院的具体情况，酌情给付200元交通费；8.精神损害抚慰金，根据***的伤情精神损害抚慰金为3000元为宜。鉴定费2600元属诉讼费用，由一审法院根据诉讼情况，依法确定由当事人负担。判决：一、上杭县环通交通施救起重队应当在本判决生效后五日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费等损失107781.48元（执行时扣除已付的5500元）；二、上杭县环通交通施救起重队应当在本判决生效后五日内赔偿***精神抚慰金3000元；三、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3154元，适用简易程序减半收取受理费1577元，由上杭县环通交通施救起重队负担1417元，***负担160元；***预付鉴定费2600元，由上杭县环通交通施救起重队在本判决生效后支付***900元、***承担1700元。

本院二审期间，***向本院提交***在上杭农村商业银行存款明细表一份，证明2016年至2017年***在龙岩艾伦光学有限公司有工作经历及工资收入，***的伤残赔偿金等级应当按照城镇标准计算。环通施救队质证认为：1.该证据来源不明，没有相关单位确认，对证据的真实性有异议；2.该证据不属于新证据，且被上诉人在一审期间能提交但未提交。李开雄称对该证据的真实性、关联性不能确定。***及李开雄对一审认定的事实没有异议。环通施救队对一审认定的“***于2011年2月至2017年6月22日在龙岩艾伦光学有限公司工作”事实有异议，认为一审法院认定该事实证据不足；对一审认定的“***正在给吊装卸解吊链……水泥预制块压撞***左脚，造成***左脚受伤”事实有异议，认为一审对此的认定与实际事实不符。本院认为，***二审提交的上杭农村商业银行存款明细表可以证明***于2016年10月至2017年6月,龙岩艾伦光学有限公司向其发放工资的事实。环通施救队虽对一审认定的事实提出异议，但未能提供证据予以证明，故对环通施救队的异议本院不予采信。综上，对于一审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，根据环通施救队的工商登记情况可以认定，张祖胜经营的施救队工商登记的字号为：“上杭县环通交通施救起重队”。虽***在一审起诉时以张祖胜为被告，但因环通施救队为营业执照上登记的字号，故一审法院依职权追加环通施救队为当事人符合法律规定。本案一审第二次庭审中，***已经明确应当由环通施救队、张祖胜、张祯龙共同承担本次事故责任，故环通施救队认为一审法院违反了“不告不理”的基本原则，程序违法的上诉理由不能成立。本案中，环通施救队与***之间形成了雇佣关系，雇员***在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主环通施救队应当承担赔偿责任。一审法院根据本次事故中双方的过错情况，确定环通施救队承担本次责任的90%，***承担本次责任的10%并无不当。根据***提供的社保缴费明细表及上杭农村商业银行存款明细表，可以认定***从2011年2月至2017年6月22日在龙岩艾伦光学有限公司工作的事实。一审法院据此认定***的残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当。

综上所述，上杭县环通交通施救起重队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告龙岩市四方工程检测有限公司、张祯龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3154元，由上杭县环通交通施救起重队负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吕　敏

审 判 员　　谢　勇

审 判 员　　刘彬辉

二〇一八年十二月十七日

法官助理　　陈聪聪

书 记 员　　朱小燕

附：主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

-12-