上海鸿基机电工程有限公司与某某借款合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市杨浦区人民法院 民事判决书 （2021）沪0110民初6588号 原告：上海鸿基机电工程有限公司,住所地上海市杨浦区宁国路228号707室。 法定代表人:***,总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，上海金沁律师事务所律师。 被告:***，男，1985年1月5日出生，汉族，住上海市静安区常熟路113弄11号。 委托诉讼代理人：***，上海市申中律师事务所律师。 第三人：***，女，1985年11月11日出生，蒙古族，住上海市静安区华山路285弄21号甲。 原告上海鸿基机电工程有限公司（以下简称鸿基公司）与被告***追偿权纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加***为第三人参加诉讼。原告鸿基公司委托诉讼代理人***、***，被告***委托诉讼代理人***，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿基公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告偿还欠款1,443,826元；2.判令被告向原告支付借期内利息（以1,243,826元为基数、自2018年12月7日开始计算至实际付清之日止，其中2019年8月19日之前的利率为中国人民银行同期贷款利率，2019年8月20日之后的利率为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准）。事实和理由：***、***挂靠在原告处，借用原告名义对外承接了江苏省宝应县射阳湖镇大慈观音寺复建（扩建）项目施工工程，并借用原告名义与江苏雄宇建设工程有限公司（以下简称雄宇公司）签订了《宝应大慈观音寺西侧僧寮建设建筑工程承包合同》及相关附件。后雄宇公司向***、***追讨工程款未果，遂至原告处追讨工程款。2018年7月26日，***、***作为甲方，原告作为乙方，雄宇公司作为丙方，签订了《工程结算协议书》一份，协议载明***、***系挂靠在原告处对外签订合同，并约定了甲方分期支付工程款给乙方，再由乙方支付给丙方，并由乙方为甲方的债务提供担保责任；如果任何一方违约，应赔偿给守约方造成的损失，并向守约方支付违约金200,000元。其后，***、***未按约支付工程款，原告遂履行担保责任，向雄宇公司共计支付了1,243,826元工程款。2018年12月7日，***向原告出具借条一份，载明***向原告借款1,593,826元，其中1,243,826元用于支付雄宇公司的工程款，另外350,000元现金交付给***。2018年12月7日，原告与***签订借款还款协议一份，确定***向原告借款共计1,593,826元，约定了偿还资金方式，并约定自2018年12月7日开始实施还款方案，三年期间或者三年后，只要***没有完全还清所有借款，原告有权利通过法律手段对剩余欠款进行追讨。现在***分文未付给原告，拒不履行还款义务，构成严重违约。审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告返还原告垫付的工程款1,043,826元；2.判令被告支付原告违约金200,000元。 被告***辩称，不同意原告诉请，理由如下：一、原告起初诉请***归还借款，但是原告与***之间没有借款的事实和法律关系。原告曾就相同钱款起诉***，该案及后续执行案件中，***都是以原告职员身份作为代理人。二、原告曾提起（2019）沪0110民初16662号案（以下简称16662号案）诉讼，该案被告系本案第三人***，原告在该案诉请的1,243,826元工程款包含本案的1,043,826元，该案违约金即本案的违约金，原告现就相同的款项再次提起本案诉讼，没有法律依据，违反一事不再理，应当驳回起诉。退一步讲，即便***需要承担责任，原告在16662号案中并未起诉***，说明其对***放弃了债权。三、***出具的借条内容中35万元实际上也不存在。且***出具的收条中说明的收到的工程款时间与银行流水不匹配。四、***与原告的挂靠协议上，***并没有签字，***与原告之间不存在挂靠关系，案外人***对此也予以确认。五、***与***之间对涉案工程款及违约金承担连带责任，没有法律依据。六、即便***需要承担还款责任，根据2018年12月7日的《借款还款协议》约定，***在三年内，也就是2021年12月7日前付款即可，现在付款时间尚未达到。 第三人***述称，同意原告的诉讼请求。16662号案件调解后，第三人没有履行能力，观音寺也没有将工程款结算给第三人。***当时是原告的工作人员，第三人与***是合伙关系，共同承接观音寺项目，所以涉案工程款及违约金应该由第三人与***共同承担。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月18日，原告与第三人***签订《大慈观音寺建设项目合作协议书》一份，就***使用原告企业资质证件承包宝应大慈观音寺建设施工整体项目达成一致，约定原告向***提供承接项目工程所需的资质证件，包括原告的营业执照、施工企业资质证书（一级/二级/三级）、安全许可证等；***将根据与业主方约定的时间支付该工程项目所需预付功德金200万元；业主方工程款打到原告账户后，原告除扣除应支付该项目分工工程款以及缴纳的税费以外，须在3个工作日内全额拨付给***，不得以任何借口任何形式予以克扣；该工程完毕后，业主方所退回的预付功德金到达原告账户后，原告须在3个工作日内全额拨付给***，不得以任何借口任何形式予以克扣。 2017年12月22日，原告与***签订《大慈观音寺建设项目合作协议书补充协议》一份，约定因宝应大慈观音寺西侧僧寮分包工程需要工程预付款20万元，由***全额承担。 2018年7月13日，***向原告出具承诺书一份，载明***于2018年1月以原告名义与江苏省宝应县射阳湖镇大慈观音禅寺签订施工合同，***担任项目（施工）负责人。***负责处理所有合同经营活动及履行事宜，经营活动及项目履行一切事项均与原告无关，由***一力承担。***承担在经营活动中所产生的劳务纠纷、债权债务纠纷，以及施工安全等一切风险和由此引发的后果。围绕该项目以原告名义对外签订的所有合同，其法律责任、经济责任、安全责任等均由***承担，与原告无关。同日，第三人***亦向原告出具相同内容承诺书一份。 2018年7月26日，原告作为乙方，***、***作为甲方，雄宇公司作为丙方，签订《工程结算协议书》一份，约定：乙方与宝应县大慈观音寺签订的《江苏省宝应县射阳湖镇大慈观音寺复建（扩建）项目施工合同》及相关附件、与雄宇公司签订的《宝应大慈观音寺西侧僧寮建设建筑工程承包合同》及相关附件、与上海众挚电气工程有限公司签订的《扬州市宝应县大慈观音寺扩建项目建筑智能化系统-专业分包合同》及相关附件实际为甲方挂靠乙方所签订，上述合同所形成的名义上的乙方债务及经济责任均由甲方承担并偿还，因甲方挂靠签订的上述合同及附件给乙方带来的任何经济损失或者其它损失，由甲方负责赔偿。为履行《宝应大慈观音寺西侧僧寮建设建筑工程承包合同》，甲方已预先支付20万元给乙方，乙方按照合同约定已向丙方支付了同等金额的工程款，剩余工程款1,043,826元未支付，本协议各方同意如下：支付工程款时丙方须开具合法发票；2018年7月26日前，甲方向乙方支付30万元，乙方再向丙方支付同等金额的工程款；2018年9月26日前，甲方向乙方支付58万元，乙方再向丙方支付同等金额的工程款；余款甲方按原合同约定的时间支付给乙方，乙方再向丙方支付同等金额的工程款。甲方承诺采取房产抵押贷款和其他方式筹集款项，并按本协议相关约定支付相关款项，乙方为本协议中甲方应付款项的支付提供担保，若通过诉讼或其他方法甲方仍无法支付工程款给丙方，其应支付工程款由乙方负责支付。乙方有权督促甲方筹集相关款项并按本协议约定支付相应工程款；乙方及丙方均可通过包括诉讼在内的手段要求甲方履行本协议；若乙方认为有必要，可随时向签约地法院起诉甲方，要求甲方向乙方支付与担保款同等金额的款项，无论乙方是否实际支付了本协议约定的担保款；若乙方认为有必要，可随时要求甲方提前偿还本协议约定的债务和提前承担经济责任，相关款项直接支付给乙方。如甲方违约，视为自动放弃与乙方任何合同中的权利部分，但仍须履行义务。乙方、丙方有义务协助甲方依据《江苏省宝应县射阳湖镇大慈观音寺复建（扩建）项目施工合同》收取工程款，追偿相关债权。本协议任何一方有违约行为，应赔偿给守约方造成的损失，并向守约方各支付违约金20万元。 2018年12月7日，***向原告出具借条一份，载明***一共从原告借款共计1,593,826元,其中1,243,826元用于支付***欠***的钱款,***同意由原告直接支付给***或者***所在的雄宇公司,***收到钱的收据视为本人已收到借款;另外的350,000元***已当场收到现金。当日，原告与***签订《关于***个人和上海鸿基机电工程有限公司的借款还款协议》一份，载明***因“宝应大慈观音寺”项目运作不善，造成未能及时支付雄宇公司对该项目僧寮部分的工程款共计1,243,826元，根据约定一切工程产生费用和违约金都该由***负责落实。现由于***暂时尚未具备支付能力，需向原告以个人名义发起借款请求，用于支付工程款和有关费用以及违约金。***从原告共计借款1,593,826元。经过***与原告协商，***偿还资金方式如下……以上偿还方式自2018年12月7日开始实施，三年内偿还所有借款。三年期间或者三年后，只要***没有完全还清所有借款，原告有权利通过法律手段对剩余欠款进行追讨。 原告向雄宇公司支付钱款情况如下：2018年2月8日转账15万元，备注工程款。2018年7月26日转账30万元，备注工程款。2018年9月29日转账4笔，每笔5万元，共计20万元，均备注借款。2018年12月13日转账9笔，一笔43,826元，其余8笔每笔5万元，共计443,826元。2019年2月26日分两笔各转账5万元，共计10万元，备注借款。2019年4月17日转账5万元，备注借款。上述共计1,243,826元。 2018年9月29日，***出具承诺书一份，载明：我是江苏雄宇建设工程有限公司授权代表……目前我遇到燃眉之急，大批农民工在我家追要工资，喻总是大老板，为人仗义，我请求喻总代替***、***支付我20万，此款项暂时算我个人向原告借款，如果公司催要，我会如数返还，如果公司同意，此款抵原告代***、***支付工程款。 2018年12月9日，***出具承诺书一份，载明本人***向原告承诺同意压10万元工程余款在原告，配合原告在合理合法基础上解决与扬州大慈观音寺建设的房屋交付于原告，原告在2019年6月之前支付***余款10万元。同日，***出具收据一份，载明本人***截止到2018年12月9日共收到原告转来的工程款共计1,243,826元。 另查明，2019年9月2日，原告以本案第三人***为被告，向本院提起（2019）沪0110民初16662号案，该案中***以原告员工的身份作为诉讼代理人参加诉讼。原告诉请为要求***支付垫付的工程款1,043,826元及违约金200,000元。该案经调解，双方达成如下调解协议：***应于2019年9月30日前返还原告工程款1,043,826元及支付违约金200,000元。调解生效后，***未按约履行调解协议，原告向本院申请执行，***亦作为原告的委托代理人，执行案号为（2019）沪0110执4860号。执行中***没有可供执行的财产，未执行到任何钱款。原告遂与***达成执行和解协议，该案终结执行。 再查明，***、***及案外人***于2018年1月7日签订《个人合伙协议书》一份，约定：合伙项目名称大慈观音寺建设功德项目，合伙项目内容大慈观音寺建设施工总承包，合伙期限2年。合伙出资金额共计200万元，***出资80万元，占比43%，***出资80万元，占比42%，***出资40万元，占比15%。***负责与项目甲方谈判、沟通、协调以及确保甲方按照结算工程进度款，***负责处理该项目所有工程问题，包括分包队伍协调及安排，确保工程进度及合格验收。合伙各方共同经营，共担风险，共负盈亏，按照合伙约定的占比对合伙产生的利润及盈余进行分配。 本院认为，依法成立的合同合法有效，对各方当事人均有合法有效的约束力。涉案《工程结算协议书》由***、***共同作为甲方签字，原告作为乙方盖章，系各方真实意思表示，各方应诚实守信，按约履行各自义务。根据《担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《工程结算协议书》第3条约定，原告为***、***向雄宇公司提供担保，若通过诉讼或其他方法***、***无法支付工程款给雄宇公司，则应付工程款由原告支付。***、***未按《工程结算协议书》的约定支付工程款，原告按约承担保证责任，向雄宇公司支付了1,243,826元工程款，故其有权向***、***进行追偿。原告在16662号案向***进行追偿，本案向***追偿，系针对不同的当事人提起的诉讼，故不违反一事不再理原则。《借款还款协议》约定***在三年期间或三年后没有还清所欠款项，原告有权进行追讨。***从未向原告返还工程款，原告有权向其进行追偿，现原告自愿主张1,043,826元工程款，符合处分原则，于法不悖，本院予以准许。根据《工程结算协议书》第6条约定，任何一方有违约行为，应赔偿给守约方造成的损失，并向守约方各支付违约金200,000元。***、***未按《工程结算协议书》的约定支付工程款，显然构成违约，应当承担相应的违约责任，故原告诉请***支付200,000元违约金，于法有据，本院依法予以支持。对于***抗辩其系作为见证人在《工程结算协议书》等上面签字，本院认为，根据该协议尾部借条部分***与***在借款人处亦签字、摁手印，再结合***签署的《承诺书》《借条》《借款还款协议》，对应由***支付工程款，由原告垫付工程款一事作了确认，故该抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于***抗辩原告在16662号案中并未对其提起诉讼，而且还让***以原告员工身份作为其诉讼代理人，说明原告已经放弃向***追偿，本院认为，免除债务应当由当事人以明示的方式作出，16662号案虽然由***作为原告的诉讼代理人，但原告从未明示放弃对***的追偿，不能因***作为原告诉讼代理人而推定原告免除***债务，故该抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，***、***应当共同承担向原告返还垫付工程款及支付违约金的责任。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，1995年《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下： 被告***应于本判决生效之日起十日内对（2019）沪0110民初16662号案中第三人***应返还原告上海鸿基机电工程有限公司工程款1,043,826元及支付违约金200,000元的义务承担共同还款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15,994元，减半收取计7,997元，保全费5,000元，合计12,997元，由被告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年七月七日 法官助理*** 书记员****** 附：相关法律条文 一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条…… 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 二、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 三、《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。