甘肃鑫圆建设集团有限公司、某某等追偿权纠纷民事一审民事判决书

甘肃省庆阳市西峰区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘1002民初4974号

原告：甘肃鑫圆建设集团有限公司，住所地：甘肃省庆阳市宁县焦村镇洪洞张村二组73号。

法定代表人：张某1，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：黄某，男，汉族，住甘肃省环县，系该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：杨某，甘肃陇凤律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，住庆阳市。

被告：张某3，男，汉族，住庆阳市。

原告甘肃鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆公司）与被告***、张某3追偿权纠纷一案，本院受理后，于2020年12月5日作出（2020）甘1002民初****号民事判决书，判决：驳回原告甘肃鑫圆建设集团有限公司的诉讼请求。宣判后，原告鑫圆公司不服，依法向庆阳市中级人民法院提起上诉，庆阳市中级人民法院于2021年5月21日作出（2021）甘10民终***号民事裁定书，裁定：一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2020）甘1002民初****号民事判决；二、本案发回庆阳市西峰区人民法院重审。本院于2021年10月11日重新立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫圆公司的委托诉讼代理人黄某、杨某、被告张某3均到庭参加了诉讼，被告***因犯罪被羁押于宁县看守所未能到庭参与诉讼，本案经与***谈话后依法缺席审理，现已审理终结。

原告鑫圆公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告归还原告代其向樊某支付的工程款1573430元；2、本案诉讼费用由二被告承担。在本案重新审理期间变更第一项诉讼请求为：判令二被告归还原告代其向樊某、蔺某、王某、巨某四人支付的工程款共计2529893.56元。事实与理由：被告***系庆阳市建设局职工，张某3系***胞弟。***借用原告资质，挂靠原告公司通过招投标程序中标正宁县交通局发包给正宁县**乡建制村通畅工程TCL标段工程后，原告与***约定，由***个人完成该工程，工程施工过程中购买工程材料及招用施工人员均由***本人或其弟弟张某3具体实施。该工程的结算款在发包方汇入原告账户后，原告扣除税金后全部转支于***。在该工程施工过程中，***、张某3联系樊某、蔺某、王某、巨某等向该工程供应工程所需的石子、沙子、水泥等工料，并提供劳务。工程结束后，***、张某3向上述四人出具了欠条，并承诺尽快支付所欠材料款。但二被告并未履行承诺。2018年樊某、蔺某、王某、巨某以买卖合同纠纷、劳务合同纠纷将原告及***、张某3起诉至法院，经正宁县人民法院及庆阳市中级人民法院两级法院四次审理查明：该涉案工程系原告中标，***、张某3以原告名义实施，涉案材料供应合同的签订、材料的收取及出具欠条均系张某3所为，且该工程的结算款原告已向***全部支付。庆阳市中级人民法院在查明事实的基础上作出（2020）甘10民终***号、***号、***号、***号判决，判由***、张某3共同向樊某支付材料款1498034元、向蔺某支付劳务费104627元、向王某支付材料款407228元、向巨某支付劳务费409500元，原告对上述四笔款项承担连带清偿责任。上述四案的一、二审案件受理费、公告费均由鑫圆公司及***、张某3共同负担。判决生效后，2020年7月31日、2020年8月20日、2020年9月7日、2020年12月28日原告代二被告向樊某、蔺某、王某、巨某偿还了欠款及相关费用共计2529893.56元。综上所述，原告未实际参与经营施工，未取得项目施工权益，因出借公司资质对外应当承担责任，但不是最终责任主体，最终责任主体应是实际施工人***、张某3，原告在承担对外债务后有权向挂靠人即二被告追偿。为维护原告的合法权益，请法院在查明事实的基础上，依法判令二被告归还原告2529893.56元。

被告***未答辩。

被告张某3辩称，其不承担与***共同还款的责任，与原告签合同的是***，其只是受雇给***打工，在工地带领民工施工，由***发工资。

原告鑫圆公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1、公司名称的变更证明、营业执照、法定代表人身份证复印件；2、甘肃省庆阳市中级人民法院（2020）甘10民终***号（樊某）、***号（蔺某）、***号（王某）、***号（巨某）民事判决书；3、甘肃省正宁县人民法院（2020）甘1025执***号、***号、***号、***号执行结案通知书、中国农业银行《网上银行电子回单》4张、《中国农业银行转账支票》7张、《正宁县法院案款（物）领据》8张、《人民法院诉讼费专用票据（预收）》4张；4、甘肃省正宁县人民法院（2020）甘1025执***号、***号、***-1号、***号、***号执行裁定书。经质证，被告对原告提交的证据均无异议。

被告***未提交证据。被告张某3围绕答辩提交了“正宁工地”、“正宁工地收支账”现金账薄2本。经质证，原告认为被告张某3提交的证据与本案没有关联性。

本院经审查认为，原告提交的证据均系书证，被告无异议，证据来源合法，本院予以确认并在卷佐证，对于张某3提交的现金账薄，系该两个工地的收支流水，与其答辩的事实没有关联性，本院不予确认。

本院经审理认定事实如下：被告***、张某3系兄弟关系。2015年5月26日，正宁县交通局建制村通畅工程，***借用原告公司资质，挂靠原告公司通过招投标程序中标正宁县**乡TCL标段工程，并以鑫圆公司名义与正宁县交通运输局签订《正宁县2015年建制村通畅工程TCL合同段施工合同》、《正宁县***村等4条“美丽乡村”示范村村组道路工程MX3标段施工合同》，承建**村七组等12段道路全长10.655公里乡村道路工程、高红村“美丽乡村”示范村村组10.01公里的道路工程。在该工程施工过程中，***、张某3联系樊某、蔺某、王某、巨某等向该工程供应工程所需的石子、沙子、水泥等工料，并提供劳务。2016年6月12日，张某3以“庆阳鑫圆工程有限公司”的名义与樊某、王某签订《材料供应合同》，与巨某、蔺某签订《路面分包合同》，并由张某3负责施工。2016年11月22日工程结束后，经张某3分别与樊某、蔺某、王某、巨某结算，除已支付的款项外，共欠樊某材料款1498034元；欠王某材料款407228元；欠蔺某劳务费104627元；欠巨某劳务费409500元。由张某3分别与樊某、蔺某、王某、巨某就材料供应及劳务分包部分进行了结算并出具欠条，欠条上加盖了鑫圆公司印章。2018年5月***以近期付款为由分别收回张某3出具的欠条，又以鑫圆公司项目负责人的名义重新出具了欠条。此后经樊某、蔺某、王某、巨某多次向***、张某3催要下欠材料款及劳务费未果后，四人于2018年以买卖合同纠纷、劳务合同纠纷将原告及***、张某3起诉至法院，经正宁县人民法院审理后、原告不服上诉于庆阳市中级人民法院，中级法院经审理后作出（2020）甘10民终***号、***号、***号、***号民事判决书判处：由***、张某3共同向樊某支付材料款1498034元、向蔺某支付劳务费104627元、向王某支付材料款407228元、向巨某支付劳务费409500元，原告对上述四笔款项承担连带清偿责任，上述四案的一、二审案件受理费、公告费均由鑫圆公司及***、张某3共同负担。该工程结束后，工程结算款在发包方汇入原告账户后，原告扣除税金后已全部转支于***。判决生效后，2020年7月31日、2020年8月20日、2020年9月7日、2020年12月28日原告又代二被告向樊某、蔺某、王某、巨某偿还了欠款及相关费用共计2529893.56元。现原告向法院起诉，要求二被告归还原告代偿的2529893.56元。

审理过程中，经本院与***谈话，***对原告提交的证据及代偿的还款金额均无异议，表示代偿款应该给原告归还。辩称张某3系其雇佣给其打工的，不应承担还款责任。

本院认为，被告***、张某3为从事建设工程的施工，借用原告公司资质并以原告的名义与正宁县交通运输局签订《正宁县2015年建制村通畅工程TCL合同段施工合同》、《正宁县***村等4条“美丽乡村”示范村村组道路工程MX3标段施工合同》，系挂靠方。在挂靠经营中，原告公司仅出借资质收取固定管理费，二被告是涉案工程的实际施工人，无论是施工合同还是原材料采购合同二被告均是实际交易主体，对内而言二被告挂靠经营风险由其承担，所得利润由其享有，而因挂靠经营对外签署的合同风险及相应债务亦应当由二被告承担，二被告系该合同实际意义上的权利享有者及义务承担方，应当是责任的最终承担着，被挂靠人承担责任的原因是基于合同的相对性。因此，鑫圆公司对外履行了相应的责任垫付案涉款项后，根据公平原则，有权向二被告进行追偿，原告要求二被告归还代偿款的诉讼请求，本院予以支持。但原告将其公司资质出借给无施工资质的被告使用，未尽到谨慎、合格选任义务，有一定过错，应承担相应的过错责任。二被告均辩称，张某3在本案中只是给***打工，不应承担还款责任。经审理查明，张某3在原告代偿的上述款项中应与被告***共同承担还款责任的事实，已经庆阳市中级人民法院作出的（2020）甘10民终***号、***号、***号、***号生效民事判决书认定，故对二被告的辩解不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项规定，判决如下：

被告***、张某3归还原告甘肃鑫圆建设集团有限公司代付的工程款2276904.2元。

上述判决内容，限判决书生效后30日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27039元、保全费3325元、公告费600元，共计30964元，由被告***、张某3负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。

审　判　长　郑　　亚　　妮

人民陪审员　   　 贾坚

人民陪审员　    李小平

二〇二二年一月十九日

书　记　员　    石立童