湖南耐得丽科文建设有限公司、某某建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终600号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南耐得丽科文建设有限公司。住所地湖南省怀化市经开区广告创意产业园B栋207号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南昌言（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**建设工程集团有限公司，住所地湖南省**市南湖新区金星路八仙台社区8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢淑毅，湖南**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南**律师事务所律师。 上诉人湖南耐得丽科文建设有限公司（以下简称***司）因与被上诉人**建设工程集团有限公司（以下简称**建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**市**楼区人民法院（2020）湘0602民初9977号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：请求二审撤销一审判决,改判驳回**建工公司的原审全部诉讼请求,支持上诉人的原审全部反诉请求;由**建工公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、一审对双方实际履行的合同认定错误。1、上诉人与被上诉人签订的《**建工集团**东站广场提质改造工程三面翻广告工程分包合同》（以下简称三面翻广告工程分包合同）并未实际履行,双方履行的是重新签订的《***告牌订购合同》。双方于2019年6月3日签订《三面翻广告工程分包合同》,约定由上诉人以60万元的包干价承包被上诉人的**东站三面翻广告宣传牌建设工程(含地基基础)。合同签订后,双方并没有实际履行该合同,因为被上诉人为节省成本,经与上诉人协商一致,双方于2019年7月15日重新达成《***告牌订购合同》,合同的主要内容为:上诉人以45万元的价格承包**东站三面翻广告牌制作、安装施工工程,地基基础由被上诉人负责建设。2、原审认定上诉人与被上诉人履行的是《三面翻广告工程分包合同》,没有任何事实和证据依据。二、在上诉人已经依约完全履行了《***告牌订购合同》的情况下,被上诉人主张上诉人没有依约履行,以及原审认定上诉人制作的三面翻广告牌上部结构经专业机构检测不符合质量标准,均缺乏事实和证据证明。双方签订《***告牌订购合同》后,上诉人严格依约履行了该合同，被上诉人亦支付了第二笔款项15万元。上诉人于2019年8月13日完成施工后,经验收合格。后因被上诉人负责施工的地基基础不牢固,导致广告牌出现倾斜,无法确保安全性。被上诉人与上诉人协商对该三面翻广告牌进行拆除,双方于2019年11月30日签订《广告牌拆除合同》。上诉人已经依约完全履行了《***告牌订购合同》的情况下,《广告牌拆除合同》也已经全部履行。被上诉人提供的《***告牌安全性检查鉴定报告》、《三面翻施工图专家评审会议》、《三面翻广告牌施工情况的说明》、《**东站广告提质改造项目二标段三面翻存在问题处理会议》等证据均不具有真实性。《***告牌安全性检查鉴定报告》也因内容不实和程序错误等原因而不应采信。三、原审判决上诉人赔偿被上诉人40万元损失,没有任何事实依据。原审错误认定上诉人制造的三面翻钢架不符合质量标准,在被上诉人未提供任何证据证明其损失且当庭承认了自己继续使用了上诉人提供的三面翻广告牌和钢架的情况下,颠倒黑白,判决上诉人退还被上诉人工程款40万元是错误的,还直接忽视了上诉人提供的三面翻广告牌和钢架的实际价值。三面翻广告牌发生整体倾斜的主要原因,其实是因为被上诉人自行建设施工的地基基础发生开裂、松动,而不是上诉人制作的三面翻广告牌和***结构有质量问题。四、原审法院未认定被上诉人违反双方签订的《网架加工合同》,判决驳回上诉人的反诉请求,违反事实与法律。《广告牌拆除合同》履行之后,由于被上诉人在未提供设计蓝图的情况下,通过电话要求上诉人准备材料，上诉人按照被上诉人要求的标准采购了10万元的材料后,被上诉人却迟迟不提供施工设计图纸和相关管理部门关于设置该广告牌的审批资料,导致上诉人无法进场合法施工。2020年6月,被上诉人违约将该工程交由其他人施工完毕,导致上诉人准备的材料无法使用而闲置在仓库,产生了重大经济损失。一审未支持上诉人的该反诉请求是错误的。 **建工公司辩称，***司的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求二审维持原判。事实和理由：案涉工程安全性检测不合格是***司造成的，***司理应退还答辩人已经支付的40万元工程款。***司的反诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持。 **建工公司向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告于2019年6月3日签订的《三面翻广告工程分包合同》；二、判令被告立即退还工程款40万元；三、判令被告赔偿原告因拆除本案承建项目的基建损失49742元；四、判令被告支付因工期延期至今的违约金；五、本案诉讼费用由被告承担。庭审中**建工公司当庭撤回第四项诉讼请求。 ***司向一审法院提出反诉请求：一、判令**建工公司向反诉人支付剩余工程款5万元及延期误工损失5000元，并以5万元工程款为基数按年利率6％自2019年8月13日计算利息至清偿之日；二、判令**建工公司向反诉人赔偿材料款损失8万元；三、判令**建工公司承担本案反诉及本诉的全部诉讼费用。 本案一审时，原审被告、反诉原告的公司名称为湖南耐得丽三面翻网架钢结构工程有限公司（以下简称为三面翻公司），一审判决后，三面翻公司于2021年1月18日变更公司名称为湖南耐得丽科文建设有限公司。 一审法院认定的事实： **建工公司认为，2019年6月3日，**建工公司与三面翻公司签订《**建工集团**东站广场提质改造工程（二标）项目部三面翻广告工程分包合同》，2019年8月13日，三面翻公司负责施工的三面翻上部结构吊装完成后，2019年8月16日，业主**交投公司委托湖南天元检测认证有限公司对涉案**东站***告牌进行构筑物可靠性鉴定。2019年10月12日，湖南明泰项目管理有限公司**东站广场提质改造工程项目管理部向**建工公司下发《监理工程师通知单》，要求**建工公司尽快完成下列工作：1、迅速组织拆除已完成的三面翻上部结构；2、迅速组织三面翻上部结构的二次施工。**建工公司收到《监理工程师通知单》后，由三面翻公司于2019年11月将三面翻上部结构拆除。之后，**建工公司多次要求三面翻公司组织涉案三面翻上部结构的二次施工未果，2020年4月29日，**建工公司通过邮寄方式向**建工公司发出《催告函》，请三面翻公司于本催告函送达之日起7日内进场启动三面翻上部结构的二次施工。因三面翻公司未按**建工公司《催告函》的要求启动三面翻上部结构的二次施工，2020年5月13日，**建工公司向三面翻公司发出《解除合同通知书》。 三面翻公司认为，2019年6月3日双方签订三面翻分包合同后，2019年7月15日，**建工公司为节省成本，重新与三面翻公司签订《广告牌订购合同》，合同签订后，三面翻公司于2019年8月2日开始安装施工，2019年8月13日完成施工，经**建工公司验收合格，但**建工公司仅支付40万元，剩余工程款5万元却未付。2019年11月30日，**建工公司与三面翻公司签订《广告牌拆除合同》，合同签订后，三面翻公司对该广告牌进行了拆除。2019年12月12日，双方签订《网架加工合同》。合同约定：1、三面翻公司负责对**建工公司三面翻广告项目提供***管架料、地脚螺帽地提供、运输，网架的地面成形；2、网架加工前由**建工公司提供合法正规的设计蓝图给三面翻公司。合同签订后，**建工公司在未提供设计蓝图的情况下，电话要求三面翻公司准备材料。三面翻公司按照**建工公司要求的标准采购了8万元的材料后，**建工公司却不提供施工设计图纸和相关管理部门关于该广告牌设置的审批资料，导致三面翻公司无法进场施工。2020年6月，**建工公司违约将该工程交由其他人施工完毕，导致三面翻公司准备的材料无法使用，产生巨额损失。 一审法院查明事实如下： 1、2018年10月18日，**建工公司与**市交通建设投资有限公司（以下简称**交投公司）签订《合同协议书》，该协议约定：**交投公司将**东站广场提质改造项目第二标段发包给**建工公司，工程内容包括涉案广告牌及附属设施工程。 2、2019年6月3日，以**建工公司为甲方、三面翻公司为乙方签订《**建工集团**东站广场提质改造工程（二标）项目部三面翻广告工程分包合同》（以下简称三面翻分包合同）合同第一条：工程概况1.1工程名称，**东站广场提质改造工程。第三条：承包综合单价及包干范围，三面翻宣传牌包干价60万元（按预算价下浮12%）；3.1.3工程量确认生效约定，经会签审核通过的已完工程量可以作为施工过程中支付工程进度款的依据，但最终工程量的确认必须经由甲方审批并加盖甲方备案行政公章后方可生效。第十八条：违约责任18.2.1乙方施工质量达不到设计和规范要求的，甲方有权要求乙方返工或返修，接到发包人维修通知，乙方需在24小时内组织人员维修，否则发包人有权自行组织维修；18.2.4因乙方责任导致工程不能继续施工的，甲方有权解除合同，由此造成的经济损失由乙方承担。第二十三条：合同生效与终止，本合同自双方签字**之日起生效，合同履行期内，甲乙双方不得随意变更或解除合同，合同如有未尽事宜，经双方协商一致，可签订补充协议，补充合同与本合同具有同等效力。合同签订后**建工公司先后共支付三面翻公司40万元的工程款。 3、2019年8月13日，三面翻公司负责施工的三面翻上部结构吊装完成后交付业主**交投公司，**交投公司委托湖南元天检测认证有限公司对涉案**东站***告牌进行构筑物可靠性鉴定，2019年8月16日，湖南天元检测认证有限公司作出元天鉴字［2019］0613-09号***告牌安全性检测鉴定报告（以下简称鉴定报告），鉴定报告第六条6.1.2地基基础安全性评级：结合垂直度检测及承载力验算结果可表明该工程地基基础承载力满足计算要求；6.2.2结构布置检查：通过现场勘查可了解到该工程为钢结构，由钢柱支撑等构件组成，结构承重基本满足要求，但其钢管柱构件径厚比不满足规范限值要求；6.4鉴定单元综合安全评级：根据查《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015），**市东站广场***告牌的可靠性等级评定为Csu级。第七条处理建议：（1）、建议对倾斜的**及时进行加固处理；（2）、建筑物正常使用时，应定期维护检查，如需进行涉及结构荷载较大变化的改造，或有倾斜、变形、裂发展等情况，业主应及时请具有相应资质的检测单位进行检测，并根据结果采取有效处理措施。 4、2019年8月28日，**交建投高铁东站改扩建项目部（以下简称交建投项目部）向**建工公司发送工作联系单，主要内容为：2019年8月13日，你单位负责施工的三面翻上部结构吊装完成，16日项管部聘请的第三方检测单位进场进行了检测，检测完成后建议立即拆除上部结构，8月23日项管部组织了设计、施工、监理、第三方检测、三面翻专业施工班组，同时邀请了集团公司领导等相关单位召开了三面翻施工质量专项会议。根据设计单位现场察看及第三方检测单位检测报告指出施工单位存在下列问题：（1）、**与上部结构联结的法兰盘位置偏差。（2）、******不符合设计要求。（3）、三面翻结构整体垂直度偏差达26CM。鉴于上述情况，现通知你方尽快进行整改，9月20日前完成三面翻的吊装。 5、2019年9月2日，**建工公司回复交建投项目部称：贵部2019年8月26日所发“关于三面施工整改事宜”的函件已收悉，我公司项目部对函件所述内容确定无误。我公司将准备工作做完后三天内组织结构类专家会同设计院、检测公司、贵部、监理共同制定确实可行的整改方案。 6、2019年10月12日，湖南明泰项目管理有限公司**东 站广场提质改造工程项目管理部向**建工公司下发《监理工程师通知单》，该函对三面上部结构的施工质量评述为：2019年10月11日，交投**东站项管部组织了改址后的三面翻施工图设计交底及图纸会审工作，会后由项管部组织设计单位监理单位、施工单位、三面翻专业制作班组再次到现场对已完成的三面上部结构进行检测，经过与设计图纸的对比及现场实测实量发现存在下列质量问题：三面翻上部结构设计分上、下部主梁，均为3根，共计6根，分为三个方向安装。（1）、三面翻上部结构的下部主梁变形严重，水平方向偏差达到49CM。（2）、三面翻上部结构其中一个方向的上、下主梁错位特别严重。（3）、主梁钢材进场后未进行材料性能复检。（4）、三面翻上部结构涂刷防锈漆前除锈工作不符合要求，导致目前防锈漆起壳、拱起、脱落。（5）、连接节点未按设计图纸施工。（6）、三面翻上部结构整体施工粗糙。签于上述质量问题严重，现场各方一致确认已完成的三面翻上部结构需要返工重做，现要求你部尽快完成下列工作：1、迅速组织拆除已完成的三面翻上部结构；2、迅速组织三面翻上部结构的二次施工。 7、2019年11月，三面翻公司将涉案三面翻上部结构拆除。 8、2020年4月29日，**建工公司通过邮寄方式向三面翻公司发出《催告函》：贵方与我方于2019年6月3日签订了《三面翻广告工程分包合同》，之后我方积极履行合同义务，并依约支付了工程款给贵方。贵方于2019年8月13日完成三面翻上部结构的施工，但三面翻上部结构质量严重不合格，不符合合同施工标准，应监理部门要求，三面翻上部结构已拆除，但贵方未能按期启动三面上部结构的二次施工。对此我方多次致电要求贵方继续履行合同义务，尽快启动并完成三面翻上部结构的二次施工。我们真诚希望通过协商方式解决三面翻上部结构的二次施工问题。请贵方于本催告函送达之日起7日内进场启动三面翻上部结构的二次施工。如果贵公司借故推诿，拒绝合作，我们有权解除《三面翻分包合同》。 9、因三面翻公司未按**建工公司《催告函》的要求启动三面翻上部结构的二次施工，2020年5月13日，**建工公司向三面翻公司发出《解除合同通知书》，该通知载明：由于你公司未在我司发送的催告函送达之日（2020年5月6日）起7日内进场启动三面翻上部结构的二次施工构成严重违约，我公司决定与你公司解除于2019年6月3日签订的《三面翻广告工程分包合同》，同时，我公司因你公司严重违约造成的巨额经济损失我公司将通过司法途径维护。之后，经双方多次协商未果。 另查明，湖南元天检测认证有限公司的经营范围为：建设工程检测、施工现场检测……。 一审判决认为： 关于本诉，1、**建工公司与三面翻公司签订的《三面翻分包合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力，双方合同签订后，**建工公司依约向三面翻公司支付了部分工程款，但三面翻公司在完成三面翻广告牌上部结构的施工后，经专业机构检测不符合质量标准，按业主**交投公司的要求，经**建工公司与三面翻公司协商，三面翻公司已将三面翻广告牌上部结构拆除。之后，**建工公司于2020年4月29日发出《催告函》，要求三面翻公司在《催告函》送达之日起7日内进场启动三面翻上部结构的二次施工，因三面翻公司未按《催告函》的要求履行二次施工义务，**建工公司于2020年5月13日向三面翻公司发出《解除合同通知书》。现**建工公司要求解除与三面翻公司签订的《三面翻分包合同》的理由正当，本院予以支持。2、三面翻公司承建的三面翻广告牌上部结构因质量问题被拆除，导致**建工公司与三面翻公司签订的《三面翻分包合同》目的不能实现，给**建工公司造成损失，《三面翻分包合同》第十八条约定：因三面翻公司责任导致工程不能继续施工的，由此造成的经济损失由三面翻公司承担，**建工公司要求三面翻公司返还已支付的40万元工程款损失符合双方合同约定，本院予以支持。3、对于**建工公司要求三面翻公司赔偿承建项目基建损失49742元的请求，**建工公司没有证据证实其损失已实际发生，该请求本院不予支持。 关于反诉，1、对于三面翻公司要求**建工公司支付剩余工程款5万元及延期误工损失5000元的请求，因三面翻公司承建的涉案广告牌经检测存在质量问题被拆除，其责任在三面翻公司，且双方签订的《三面翻分包合同》现已解除，三面翻公司称涉案三面翻广告牌已完成施工，且经**建工公司验收合格，与本院查明的事实不符，该请求没有事实和法律依据，不予支持；2、对于三面翻公司要求**建工公司赔偿材料款损失8万元的请求，三面翻公司称因**建工公司未提供设计图纸和相关管理部门的审批文件，却要求三面翻公司采购了8万元的材料闲置在仓库无法使用，但没有证据证实，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、第五百六十六条第一款之规定，判决：一、解除**建设工程集团有限公司与湖南耐得丽三面翻网架钢结构工程有限公司签订的《三面翻广告工程分包合同》；二、由湖南耐得丽三面翻网架钢结构工程有限公司退还**建设工程集团有限公司工程款40万元；三、驳回**建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南耐得丽三面翻网架钢结构工程有限公司的全部反诉请求；上述第二项限湖南耐得丽三面翻网架钢结构工程有限公司在本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8046元，由**建设工程集团有限公司负担805元，湖南耐得丽三面翻网架钢结构工程有限公司负担7241元；反诉案件受理费1450元，由湖南耐得丽三面翻网架钢结构工程有限公司负担。 双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。 本院二审对一审法院所查明的本案基本事实予以确认。 本案双方在二审中争议的焦点问题是：一、本案双方实际履行的合同是2019年6月3日签订的《三面翻广告工程分包合同》还是2019年7月15日的《***告牌订购合同》；二、上诉人是否已经依约履行了全部合同义务，一审判决由上诉人退还被上诉人工程款40万元是否正确；三、上诉人要求被上诉人支付剩余工程款5万元及相关损失，赔偿材料损失款8万元的反诉请求应否得到支持。本院评析如下： 1、关于焦点一。双方于2019年6月3日签订《三面翻广告工程分包合同》,约定由上诉人以60万元的包干价承包被上诉人的**东站三面翻广告宣传牌建设工程(含地基基础)。合同签订后,双方又经协商一致,于2019年7月15日达成了《***告牌订购合同》,合同的主要内容变更为:上诉人以45万元的价格承包**东站三面翻广告牌制作、安装施工工程,地基基础由被上诉人自行负责建设。该两份合同的实质内容为三面翻广告宣传牌制作、安装、施工交由上诉人承包，后又约定地基基础由被上诉人自己完成，而承包价款则由60万元变更为45万。故双方实际上是对两份合同的履行，变更部分则应以后签订的《***告牌订购合同》内容为准。上诉人在进行三面翻广告牌上部结构施工后，因不符合质量标准而被拆除，后该项目实际上已由他人完成，故该两份合同均已不存在继续履行的问题。 二、关于焦点二。在合同签订后，**建工公司先后向上诉人支付了工程款项40万元。上诉人亦于2019年8月13日完成了三面翻广告牌上部结构工程的相关制作、安装、施工等事项。该项目交付业主方**交建投公司后，2019年8月16日，**交建投公司委托湖南天元检测认证有限公司对涉案***告牌进行了构筑物可靠性鉴定，经检测其不符合质量标准。2019年8月28日，**交建投高铁东站改扩建项目部向被上诉人发送工作联系单，主要内容为：2019年8月16日项管部聘请的第三方检测单位进场对项目进行了检测，检测完成后建议立即拆除上部结构，8月23日项管部组织了设计、施工、监理、第三方检测、三面翻专业施工班组，同时邀请了集团公司领导等相关单位召开了三面翻施工质量专项会议。根据设计单位现场察看及第三方检测单位检测报告指出施工单位存在下列问题：（1）、**与上部结构联结的法兰盘位置偏差。（2）、******不符合设计要求。（3）、三面翻结构整体垂直度偏差达26CM。2019年10月12日，湖南明泰项目管理有限公司**东站广场提质改造工程项目管理部向被上诉人下发《监理工程师通知单》，要求被上诉人尽快完成下列工作：1、迅速组织拆除已完成的三面翻上部结构；2、迅速组织三面翻上部结构的二次施工。被上诉人收到《监理工程师通知单》后，按业主**交建投公司的要求，经上诉人与被上诉人协商，由上诉人将三面翻广告牌上部结构予以了拆除。 上述事实说明，上诉人虽完成了三面翻广告牌上部结构工程的相关制作、安装、施工等事项。但经业主方**交建投公司委托专业机构检测及相关安全质量部门的确认，其三面翻广告牌上部结构不符合质量标准，后并已拆除。故上诉人并未按合同约定履行好其义务，其完成的工程实际也已拆除，而二次施工由他人完成。故本案应视为上诉人未履行好合同义务。 因上诉人未履行好合同义务，导致双方的合同目的未能实现，故上诉人理应退还被上诉人支付的工程款40万元。 至于上诉人所主张的三面翻广告牌上部结构拆除后的铝型材料及传动部件由被上诉人实际利用后的价值问题，因双方对此存在争议，且上诉人在一审中并未主张该权利，故本院二审对此不作处理。 三、关于焦点三。基于上述第二点理由，上诉人要求被上诉人支付剩余工程款5万元及相关损失的理由同样不能成立。上诉人主张基于双方2019年12月12日签订的《网架加工合同》，后该合同未履行而造成了其8万元材料损失的问题，因其所主张相关损失的证据不足，一审判决未予支持亦无不妥。 综上所述，***司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9150元，由湖南耐得丽科文建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　胡　哲 二〇二二年十月二十六日 书记员　　***