某某、淮南市庆合装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民事判决书 （2022）皖04民终1491号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月12日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：***，安徽震一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽震一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:淮南市庆合装饰工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区人民中路格林豪泰酒店北20米巷内，统一社会信用代码91340400MA2MX2030L。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年1月12日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 被上诉人（原审被告）：芜湖繁联建筑工程有限责任公司，住所地安徽省芜湖市繁昌区繁阳镇峨溪北路335号，统一社会信用代码913402221497415289。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***因与被上诉人淮南市庆合装饰工程有限公司（以下简称庆合装饰公司）、***、芜湖繁联建筑工程有限责任公司（以下简称繁联建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2022）皖0402民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判庆合装饰公司、***、繁联建筑公司除按照一审判决第一项支付款项外，还应当支付***变更增加工作量56896.37元及相应逾期付款利息。事实与理由：一审法院关于变更部分工程款56896.37元认定事实错误。1.***于2021年4月16日出具的承诺第一条明确载明“按原图纸施工，如有变更多增少减（原图为2018年工作量）”。故***承诺的工程总价款645000元是针对2018年工作量原图，该价格并不能包括后期变更增加的工程量及价款。2.***向***发送了单位工程造价汇总表以及相对应增加的措施项目清单计价表（二）、分部分项工程量清单计价表。依据***与***的微信聊天记录和通话录音显示，双方就后期变更增加的工程量一直在进行交涉，***对变更增加的工程量是知情且认可的。3.2018年施工图纸与2019年施工图纸相对比，能够证明***施工过程中明显存在变更增加内容，其中包含了水管、水表以及闸阀等项目。主要材料价格表中记载的电缆数量与***购置电缆合同采购数量相对比，可以证明电缆也属于施工过程中变更增加的项目。 庆合装饰公司、***、繁联建筑公司未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令庆合装饰公司、***支付***工程款296896.37元；2.判令庆合装饰公司、***支付***逾期付款利息23353.7元，利息计算至2022年3月31日，之后至款清止；3.繁联建筑公司对上述工程款承担清偿责任。 一审法院认定事实：凯盛重工有限公司装备基地再制造车间工程由***挂靠繁联建筑公司资质承建，2020年12月23日***以庆合装饰公司为发包方（甲方）与***作为承包方（乙方）签订《工程承包合同》，合同约定：承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包工程验收质量达到“合格”标准。承包内容为：1.强电部分……。2.弱电部分……。3.防雷接地部分……。4.给排水、消防部分……。5.暖通部分……。6.虹吸雨水系统不再承包范围内。合同工期：工程开工时间2020年12月23日，工程完工时间2021年1月31日。以发包人规定的工期为准。承办人应无条件满足发包人要求的工期，以保证发包人规定的总工期顺利实现。合同价款约定，承包工程量清单总价：依据施工图纸、工程量清单单价一次性包死，清单单价只包含主材、人工费、辅材费、机具费、利润费用，施工现场不发生任何费用，如需变更则补办变更手续，（不含税金）双方共同确认后生效。工程总价600000元。工程款支付：春节前按照90%比例支付工程进度款，工程竣工并经发包人验收合格后，支付总金额的97%，剩余3%为质保金，待质保期一年满后三日内无息付给承包人质保金等条款。合同第十条约定：甲方指定部位所用指定材料，乙方不得擅自更改材料，除征得甲方同意，否则甲方有权清退承包方出场。在施工中，一经发现质量不合格主材、辅材和工序，立即清退出场，不予结算工程款，且乙方赔偿一切损失。 2021年4月16日***向***出具承诺：1.按原图纸施工，如有变更多增少减（原图为2018年工作量）。2.本工程属包工、包料、包验收，工程总价款为645000元。3.付款方式分3次：（1）5月30日支付150000元-200000元（如两个月付不清所借300000元，本人愿再次支付利息）。（2）本工程结束后7月15日前支付到工程款总价的97%。（3）剩余3%一年内一次付清。（4）如此款***支付不了，由公司、繁联建筑公司支付。 上述工程于2020年12月23日开工，2021年5月5日完成施工，之后***核算，认为已完成的施工工程量增加了56896.37元，要求***在承诺的工程总价款为645000元基础上再增加总工程价款56896.37元，***未同意。 该施工内容于2021年7月未经竣工验收，投入使用。***认可于2021年2月9日收到工程款50000元，2021年6月23日收到工程款150000元，2021年12月29日收到工程款65000元，2022年1月31日收到工程款140000元，合计收到工程款405000元。繁联建筑公司答辩中认可涉案工程是***挂靠繁联建筑公司施工，接受***的委托支付工程款，目前工程款尚未结算完毕，未结算的工程款大于***诉讼请求。可依照判决确定的数额，代为扣划支付。 一审另查明，***于2021年4月12日向徽商银行淮南淮舜路支行借款250000元，一年期贷款年利率为6.09%。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…….承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。据此，***与庆合装饰公司于2020年12月23日签订《工程承包合同》属无效合同。 该解释第九条第三款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。据此，***有权就其实际施工交付并以投入使用的工程，请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价给予补偿。 ***与庆合装饰公司于2020年12月23日签订的《工程承包合同》中约定“依据施工图纸、工程量清单单价一次性包死，清单单价只包含主材、人工费、辅材费、机具费、利润费用，施工现场不发生任何费用，如需变更则补办变更手续，（不含税金）双方共同确认后生效。”其次，***在诉状中也认可庆合装饰公司将工程的水电、消防安装以包工包料的形式分包给***。该合同约定“工程总价600000元，工程完工时间2021年1月31日”。2021年4月16日***向***出具承诺“本工程属包工、包料、包验收，工程总价款为645000元”，之后2021年5月5日完成施工。上述约定、承诺及施工过程，能够证明双方是按照固定价结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。现***主张要求总工程价款645000元再增加56896.37元，***仅举证其单方面核算的证据，无法证明经过双方共同确认，***的该主张与双方的约定不符，不予采纳。据此，确认***与庆合装饰公司及***争议的工程总价款为645000元。 因施工工程于2021年7月未经竣工验收，投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条第一项规定：利息从应付工程价款之日开始计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。因***承诺2021年5月30日支付150000元至200000元（如两个月付不清所借300000元，本人愿再次支付利息），同时承诺本工程结束后7月15日前支付到工程款总价的97%。***认可于2021年2月9日收到工程款50000元，2021年6月23日收到工程款150000元。截止2021年7月15日***支付***工程款200000元，与其承诺的支付至工程款97%应为625650元，尚差425650元，***没有按照约定履行付款义务，***关于支付逾期付款利息的主张，予以采纳。 依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 ***提交了徽商银行淮南淮舜路支行2021年4月12日借款250000元，一年期贷款利率为年利率6.09%的依据及***在2021年4月16日承诺中有：“如两个月付不清所借30万元，本人愿再次支付利息”的表述，初步举证证明***与***存在支付利息及利率的约定。庆合装饰公司及***不认可***关于计算利息适用年利率6.09%的主张。但***未能举证就上述承诺中的表述作出合理说明。对***主张逾期付款利息按照年利率6.09%计算的主张，予以采纳。据此，结合工程款的支付时间和数额，对利息计算如下：2021年7月15日至2021年12月29日按欠付到期工程款425650元，年利率6.09%计算，欠付工程价款利息为12024.97元。之后2021年12月29日***又收到工程款65000元，2021年12月29日至2022年1月31日按实际欠付到期工程款360650元，年利率6.09%计算，欠付工程价款利息为2013.33元。2022年1月31日***再收到工程款140000元，截止法庭辩论终结，***尚欠付***到期工程款220650元，截止判决确定之日2022年6月15日，按照年利率为6.09%计算，欠付工程价款利息为5039.09元；以上利息合计为19077.39元。2022年6月15日之后至实际款清之日止，按照年利率6.09%计算欠付到期工程款的利息。***主张逾期付款利息的请求，予以部分支持。 在***向***出具的承诺中有“如此款***支付不了，由公司、繁联建筑公司支付”的表述。据此，庆合装饰公司与***应共同对欠付***的到期工程款220650元及欠付的到期工程价款逾期利息19077.39元承担清偿责任。 按照双方约定及承诺，工程款总价款的3%部分19350元为质保金，按质保期一年满后三日内无息付给承包人的约定，结合本案施工内容于2021年7月未经竣工验收，投入使用。截至判决确定之日，质保金尚不符合支付条件，本案不予处理，期满后另行处理。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案涉案工程的建设方为凯盛重工有限公司系发包方，繁联建筑公司答辩中自认涉案工程是***挂靠繁联建筑公司施工，并按***的委托支付工程款，目前工程款尚未结算完毕，未结算的工程款大于***诉讼请求。繁联建筑公司与***的挂靠行为违反法律强制性规定，明知要对自己的行为后果要承担相应的责任，视为约定连带责任。繁联建筑公司对欠付***的工程款及利息应承担连带责任。判决：一、淮南市庆合装饰工程有限公司、***于本判决发生法律效力之日起十日内支付***到期工程款220650元及欠付工程价款利息19077.39元，自2022年6月16日之后的利息，按年利率为6.09%计算至款清之日止；二、芜湖繁联建筑工程有限责任公司对第一项判决承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6104元，由***负担1208元，淮南市庆合装饰工程有限公司、***负担4896元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决未支持变更部分工程款56896.37元是否妥当。 本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2020年12月23日庆合装饰公司作为发包方（甲方）与***作为承包方（乙方）签订《工程承包合同》，合同第二条约定：“2.1承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包工程验收质量达到‘合格’标准。”第四条约定：“4.1承包工程量清单总价：依据施工图纸、工程量清单单价一次性包死，清单单价只包含主材、人工费、辅材费、机具费、利润费用，施工现场不发生任何费用，如需变更则补办变更手续，（不含税金）双方共同确认后生效。4.2工程总价（大写）：陆拾万元整。（小写）：600000元。”2021年4月16日，***向***出具承诺：“1.按原图纸施工，如有变更多增少减（原图为2018年工作量）。2.本工程属包工、包料、包验收，工程总价款为陆拾肆万伍仟元整。”依据上述约定，能够证明双方是按照固定价结算工程价款。双方对建设施工的风险是有预知的，当发生后期变更工程量等情况时，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行。经审查，***提供的单位工程造价汇总表、措施项目清单计价表（二）、分部分项工程量清单计价表系其单方核算制作，结合其与***的微信聊天记录，不足以证明变更增加的工程价款56896.37元是经双方共同确认，且未补办变更手续。依据上述规定，***应承担举证不能的不利后果，一审判决未支持变更部分工程款56896.37元并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1222元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年八月二十六日 书记员*** 附相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。