沈阳天安科技股份有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终209号

上诉人（原审被告）：沈阳天安科技股份有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区滨河路15号。

法定代表人：曹树祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓丽丽，该公司职员。

委托诉讼代理人：孙建民，辽宁铭扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月25日出生，汉族，住抚顺市东洲区。

委托诉讼代理人：王泽成，辽宁凯业律师事务所律师。

上诉人沈阳天安科技股份有限公司（简称天安公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服抚顺市望花区人民法院作出（2020）辽0404民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天安公司的委托诉讼代理人邓丽丽、孙建民，被上诉人***及其委托诉讼代理人王泽成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天安公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2246号民事判决书，依法驳回被上诉人请求。2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人侵犯被上诉人社会保险权没有事实和法律根据，属认定事实错误。理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第38规定，只有用人单位侵害劳动者社会保险权时，劳动者有权按此规定行使劳动合同解除权。本案中上诉人没有侵害被上诉人的社会保险权，《实施若干规定》第二十条规定：职工缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。被上诉人以承诺书的形式提出本人的社会保险费不需要上诉人代扣代缴，因其社会保险费由抚矿五公司日星综合厂代扣代缴。按照社会保险账户唯一性的原则，被上诉人不转移社会保险账户，上诉人无法完成代扣代缴义务。且社会保险缴费分成两部分，一部分是单位缴纳，一部分为个人缴纳，单位缴纳部分以单位职工工资总额为基数，被上诉人工资己经纳入缴费工资基数，至此单位的缴费义务已经完成。故一审法院认定事实错误，事实上上诉人没有侵犯被上诉人社会保险权。二、适用法律错误。理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定，劳动者因自己原因解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿。一审法院认为上诉人违反了法律法规强制规定，侵害了被上诉人社会保险权，不符合《劳动合同法》第46条规定情形，属于适用法律错误。综上所述，本案是因为被上诉人不同意转移社会保险账户所致，上诉人无法强制单方面完成社会保险缴纳工作，上诉人没有违反强制规定，故一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，同时因被上诉人无事实和法律根据，驳回被上诉人的诉讼请求。

***辩称，1、上诉人侵害了被上诉人合法权益，上诉人的上诉理由不能成立。社会保险包括养老、医疗、工伤、失业、生育五险，用人单位应该按照法律规定为劳动者缴纳五项社会保险，不得少缴或不缴。上诉人提出依据《实施若干规定》第二十条：“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴”的规定而主张上诉人无法完成代扣代缴义务，此观点是对该部门规章的断章取义。因为《社会保险法》第32条、第53条规定了劳动者不缴纳工伤和生育保险费，《工伤保险条例》第十条规定了用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。《关于实施若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）第一条明确规定：职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。由此可见，被上诉人上诉理由不能成立。2、上诉人在与被上诉人签订劳动合同时事先拟定放弃缴纳社保承诺，以该承诺书作为劳动合同附件违反了法律、法规强制性规定，原审法院认定该承诺无效正确。为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，非约定义务，不能以书面形式放弃。2021年1月25付，福建省一名公交司机在驾驶途中发生心梗不幸离世，但该司机的用人单位称司机书面承诺放弃公司缴纳社保。此新闻爆出后造成巨大社会反响，福州市人社局及时纠正，人民日报及地方主流媒体纷纷报道——“社保岂容自愿放弃”。由此可见，原审法院的判决对法律、法规的正确适用，与国家立法、司法、执法精神相一致，更与社会舆情相呼应。3、被上诉人属于因用人单位侵害其合法权益，依据《劳动合同法》第38条的规定合法行使劳动合同解除权。用人单位应根据《劳动合同法》第46条、第47条的规定给予经济补偿。上诉人未给被上诉人缴纳失业保险，并且不能补办，被上诉人失业后符合领取失业金的条件，由此给被上诉人造成的损失应由上诉人承担。综上，原审法院认定事实清楚，判决适用法律正确，请贵院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判，从而维护劳动者合法权益，督促用人单位合法、诚信经营。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付解除劳动合同经济补偿金44997元；2、要求被告支付未缴纳失业保险的保险金损失26000元，以上合计70997元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明：2010年3月31日，***与辽宁天安矿山科技有限公司签订《劳动合同》一份，约定***在辽宁天安矿山科技有限公司从事钳工工作，工作地点为抚顺李石经济开发区科技园，合同期限为2010年3月4日起至2011年3月3日止，并约定双方必须按照国家和地方有关规定参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费。2011年3月2日，***与辽宁天安矿山科技有限公司续签《劳动合同》一份，约定合同期限为2011年3月4日起至2014年3月3日止。2014年3月4日，***与辽宁天安科技有限公司（原名称为辽宁天安矿山科技有限公司）继续签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为2014年3月4日起至2015年3月3日止。同年6月7日，***向辽宁天安科技有限公司出具《承诺书》一份，载明：“本人从2010年3月4日加入辽宁天安科技有限公司，从入职起，公司已经通知本人将社会保险关系转入，公司负责缴纳社会保险，但由于本人存在与原企业没有解除劳动关系，在原企业挂靠社会保险关系，不能将保险关系转入，本人承诺，由于自身原因不能将保险关系转入企业，造成企业不能为我缴纳社会保险费，由此产生的一切后果，由本人承担”。2015年3月4日，***与辽宁天安科技有限公司签订了一份《劳动合同》，合同期限为2015年3月4日起至2016年3月3日止，工作内容为技术工人，工作地点为抚顺经济开发区滨河路15号，并载明由于***在其他单位已交纳社会保险，不愿将社保关系调到辽宁天安科技有限公司，***工资中包括辽宁天安科技有限公司应当承担的社会保险部分。2016年3月4日，***与辽宁天安科技有限公司签订了一份《劳动合同》，合同期限为2016年3月4日起至2017年3月3日止，并约定由于***在其他单位已交纳社会保险，不愿将社保关系调到辽宁天安科技有限公司，造成辽宁天安科技有限公司无法为其正常缴纳。2017年3月4日至2020年3月4日，***与天安公司共签订四份《劳动合同》，每份合同均约定劳动期限为12个月，工作内容为技术工人，工作地点为抚顺经济开发区滨河路15号，并均载明由于***在其他单位已交纳社会保险，不愿将社保关系调到天安公司，造成天安公司无法为其正常缴纳（另附2014年6月7日***向辽宁天安科技有限公司出具的承诺书复印件）。***在天安公司工作至2020年5月22日，其自2010年3月入职至2020年5月22日工作期间，其工作场所及岗位未发生变更，用人单位未为其缴纳社会保险费。2020年5月22日，***向天安公司邮寄一份《劳动者解除劳动合同（关系）通知书》，内容为：“沈阳天安科技股份有限公司：鉴于你公司未为本职工依法缴纳在职期间的社会保险费，以及公司规章制度存在违反法律、法规的规定等损害本职工权益的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第（四）项，及相关法律、法规之规定，本职工提出于2020年5月22日，与你单位解除劳动合同（关系）。特此通知”。同年5月26日，天安公司向***邮寄一份《解除劳动关系通知书》，内容为：“***：公司已收到你提出与公司解除劳动关系的通知书，公司同意与你解除劳动关系，但是你提出与公司解除劳动关系的原因不成立，具体理由如下：1、公司不存在未依法缴纳在职期间的社会保险费的情况。公司没有给你缴纳社会保险是由于你个人原因造成，而非公司原因。2、公司的规章制度都是经过职代会通过。基于以上原因，公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第（四）项，及相关的法律、法规情形。特此通知”。2020年5月25日，***向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天安公司支付解除劳动关系经济补偿金44997元；要求天安公司支付未缴纳失业保险的失业金损失26000元。2020年8月6日，仲裁委作出抚开劳人仲裁字[2020]第141号裁决书，裁决对***的请求均不予支持。另查明，***2019年5月至2020年4月期间平均工资为4285.39元。沈阳天安科技股份有限公司是辽宁天安科技有限公司的全资股东。

一审法院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。本案中，天安公司未依法为***缴纳社会保险费，虽天安公司抗辩称***承诺不需要天安公司为其缴纳社会保险费并且由于其个人原因导致无法办理社会保险，但缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，不缴纳社会保险费的约定违反了法律、法规的强制性规定，此项约定无效，***以天安公司未依法为其缴纳社会保险费要求解除劳动合同，并要求天安公司支付经济补偿金的请求符合法律规定。关于应当支付经济补偿金的金额，***自2010年3月4日入职到辽宁天安科技有限公司工作，于2017年3月4日开始与天安公司签订劳动合同，此期间***的工作场所、工作岗位均未发生变化，计算经济补偿金的工作年限时应当把在辽宁天安科技有限公司的工作年限合并计算为天安公司的工作年限，故天安公司应当向***支付经济补偿金44996.60元（4285.39元×10.5）。关于***主张天安公司支付由于未缴纳失业保险费造成其未能领取的失业金损失26000元一节，***因天安公司未为其缴纳社会保险费提出解除劳动合同关系，属于非因本人意愿中断就业的情形，因天安公司未为其缴纳失业保险费导致***无法领取失业金，天安公司应当向***支付应领取的失业金，根据抚顺市失业保险金标准的相关规定，缴纳失业保险费满10年及以上的，失业保险金标准为1449元，***自述截至庭审时即2020年9月24日其尚未就业，且失业金应当按月发放，故天安公司应当向***支付2020年5月23日至2020年9月22日期间的失业金5796元，2020年9月22日之后的失业金，如***在应享有失业金的规定期限内仍未重新就业，可另行向天安公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、被告天安公司向原告***支付经济补偿金44996.60元；二、被告天安公司向原告***支付失业金5796元；三、驳回原告***其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力之日起三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天安公司承担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天安公司提交证据：1、银行电子缴税付款凭证、工资表、工资汇总表，欲证明：我们按照工资总额缴纳的社会保险统筹，被上诉人的工资含在这个工资总额当中。同时证明在工资表中被上诉人个人没将社保关系转到上诉人公司，所以被上诉人承担的部分没有扣缴，在工资中发放给了被上诉人，而单位承担的部分已经缴纳完毕了。以2017年的2月份为例，应发工资是57188.41元，减去扣除项8626.94元，乘以20%是养老保险金的统筹比例，等于112651.094元，与3月份缴纳的社会统筹保险数额一致。正常社会保险帐户是全国唯一，对方不将帐户转到我单位，我单位无法为其办理个人社会保险。被上诉人如果想在我公司交社保的话必须把保险关系转出来，关系不转出来我们接收不了，这是社保办理的一个重要的环节。***质证意见：对该组证据的关联性有异议，其中银行的电子缴税付款凭证不能证明上诉人给被上诉人缴纳了社会保险费，只有养老保险存在社会统筹，其余险种并不存在。对于工资汇总表中显示没有给***缴纳社会保险费的事实，可以反证上诉人侵害了被上诉人的合法权益。对该组证据真实性有异议，因为该组证据其中的工资表是上诉人自行制作的，完全可以通过公式往前推导出来数据，因此对这个真实性我们不认可。另外，如果给被上诉人缴纳了社会保险费的话，在社保机构是可以查询到的，被上诉人在2018年发生工伤后到社保局工伤部门进行过工伤申报，但是并没有查到上诉人给其交纳过工伤保险费。对银行付款凭证真实性认可，希望法庭留意该付款凭证是向沈阳市沈河区税务部门交纳的，而被上诉人从2010年到2018年的劳动关系是在抚顺市，如果上诉人想给被上诉人缴纳社会养老保险的话可以在沈阳市另立帐户，并且双方签订的劳动合同中有约定可以在抚顺市或沈阳市缴纳，并且社会统筹缴纳的数应当是个人部分与统筹部分相一致的，不存在仅交纳了统筹部分而不缴纳个人部分，这样职工的个人部分就存在欠费了。2、辽宁省厂办大集体改革实施方案（上诉人自行整理形成），欲证明：被上诉人原来社保关系一直在抚矿五公司日新综合厂，在2018年大集体改革之后当时被上诉人和集体企业办理手续，变成社会自由人，他的养老保险以及待遇由原单位支付，这个证据我们拿不到，请被上诉人将自己与原单位办理解除劳动关系，原单位支付所有费用的凭证提交。***质证意见：方案确实存在，对关联性有异议，并且对上诉人想要证明的目的有异议，2018年8月份被上诉人依据这个方案买断后是自行缴纳了养老保险费3万多元，医疗保险需要交纳8万多因为数额太大被上诉人没有缴纳，如果上诉人能够在一开始就为其缴纳社会保险费的话，被上诉人将省去约10万元的费用，根据生活常理这属于被上诉人为上诉人节省了支出。3、中共抚顺市委办公厅文件，欲证明：被上诉人本人是抚矿集体局职工，被上诉人适用这个文件进行改革，被上诉人的劳动关系一直在抚矿大集体，所以被上诉人没有将劳动合同关系转移到我们单位，所以我单位无法为被上诉人办理养老保险。***质证意见：对该组证据关联性有异议，被上诉人是2018年8月25日终止的与抚矿公司的劳动关系，在2018年8月26日至2019年5月22日期间仅与上诉人存在劳动关系，上诉人提供的通知属于政策性文件，与本案无关。4、聊天记录截图，欲证明：QQ群中通知办理社保劳动者需要提供的手续材料，被上诉人提供不了社保转移手续，在上次开庭被上诉人提供的就业创业证是在被上诉人和矿务局原单位解除劳动合同的时候才有的创业证，被上诉人原来没有失业证所以签不了劳动合同，也办不了社保关系。***质证意见：对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。没有法律法规或者是地方文件规定办理社保必须由劳动者提供就业创业证的原件，并且该份证据的时间不确定，不能证明从2010年至2020年被上诉人与上诉人存在着劳动关系期间的有关规定必须提供截图上所列出的材料。上次庭审时上诉人提供的是天安公司在沈阳税务部门缴纳的社会统筹，该证据是抚顺开发区社保部门的微信群，与上诉人提供的证据不一致。5、抚顺市社会保险事业服务中心官网截图，欲证明：官网中抚顺市企业职工基本养老保险关系转移接续申请办理指南，明确要求如果原来有单位的要办理养老保险关系转移必须是原单位出具转移申请表，被上诉人有单位如果要转移这种养老保险关系首先他应在原单位解除劳动合同，办理转移填申请表才能办理，所以证明被上诉人因为有工作没有解除劳动关系，也没有解除申请表，我单位也无法为其办理。***质证意见：对该组证据的关联性有异议，抚顺市企业职工基本养险保险关系转移接续指的是将两个养老保险关系进行合并，而并非是一个是养老保险关系终止后再继续缴纳，该份指南的文件依据是人社部发（2009）187号文件，该份文件明确认可了允许在两地以上同时存在社保关系，该份文件的目的是在劳动者退休时将在不同地区的养老保险账户进行合并，最终在一个账户向劳动者发放养老金。6、关于***的情况说明、工资汇总表、纳税凭证，欲证明：***自入职以来我单位均将***的工资纳入工资基数进行缴纳社会保险，按照社会保险法规定单位缴纳保险是交纳统筹的部分，个人缴纳个人的部分，我单位按照社会保险法规定，应当承担的统筹部分均已交纳，只是因为刘春明个人原因，他个人部分没有进行缴纳。***质证意见：对该组证据中的关于刘春明的情况说明的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据是上诉人自行制作的。对工资汇总的真实性和关联性有异议，该组证据可以反证天安公司没有为被上诉人缴纳社保。对于社会统筹缴费凭证的关联性有异议，社会统筹是按照用人单位在就业局进行备案的职工名册中的人数进行缴纳的，天安公司没有与***签订备案的劳动合同，因此***没有在天安公司的职工名册中，因此就不存在天安公司缴纳***的社会统筹。天安公司在沈阳、抚顺两地均有社会保险账户，且根据本案双方签订的劳动合同第19条约定了天安公司根据沈阳、抚顺两市的有关规定为***缴纳社会保险，因为双方签订的劳动合同并非是在沈抚两地劳动就业部门进行备案的劳动合同，因此就业社保或者人社部门并不知道***是天安公司的一名职工，因为有关部门仅能根据天安公司的职工名册的人数和职工进行监管，实际上天安公司缴纳的社会统筹也是根据职工名册中的人数进行缴纳的。

***提交证据：1、创业证，欲证明：被上诉人截至2021年2月2日尚在失业状态。天安公司质证意见：就业创业证本身能够说明被上诉人在此之前一直有固定单位，单位为抚矿五公司日新综合厂，该单位按照大集体改制方案与被上诉人解除了劳动关系之后才产生的这个证，这也就能进一步说明被上诉人之所以是不将社保关系转到我单位原因是大集体单位有相应的政策。2、辽宁政务服务网网站截图、录音整理文字版，欲证明：第一，用人单位给职工缴纳社保，要先签订劳动管理部门正式的劳动合同，并做用工备案，劳动者将被关联到该企业的社保系统里，新用人单位可以直接将劳动者转移到自己单位名下缴纳社保，非劳动者自己办理转移手续。第二，不存在养老保险账号唯一性的问题。第三，双重、多重劳动关系，也应给职工缴纳社保，由用人单位操作。天安公司质证意见：第一没看出来网站的来源是哪，第二不具有权威性和法定性，和本案没有关联性，这份证据证明不了劳动关系的转移不经原单位同意就能进行转移。***补充质证意见：这份证据是2021年2月3日沈抚新区社保局工作人员通过电话进行的回复，网站截图来源于辽宁省政务公开网，就是原来的民心网，回复部门为沈抚改革创新示范区党群部，其中回复一点是如果用工者在上一家企业已处于暂停保险的状态下一家企业可以进行缴纳保险，劳动者退休的时候合并成一个账户，这正印证了上诉人提交的养老保险关系接续的有关规定，并且本案中***的保险同样是暂停状态。3、《关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》人社部发（2010）70号、《关于印发辽宁省城镇企业职工基本养老保险关系转移接续办法的通知》辽人社部发（2010）13号，欲证明：允许两地以上社保关系同时存在，可以省内跨市缴纳养老保险。天安公司质证意见：首先这两份文件与本案没有关联性，本案所涉的当事人是集体企业，养老关系及相关费用一直由原单位承担，如果要转移，必须与原单位解除劳动合同办理失业证才能转移社保关系。***在2019年按照大集体企业转制文件进行了相应的安置，养老保险费用均由国家承担了，并且享受了失业金。上述文件能够证明***的养老关系一直在抚矿11厂，我单位无法为其办理养老保险。***补充质证意见：我方的证明目的是可以在两个地区同时缴纳社会保险这个事实，并且抚矿公司在2020年8月18日出具了情况说明，证明***1997年下岗，自谋职业，虽然与公司存在劳动关系但是公司未给其缴纳社保，其可以由新工作单位缴纳社保的事实。4、人社部微信公众号截图，欲证明：人社部明确表示，无论是职工主动放弃社保，还是单位以社保补贴代替缴纳社保，甚至劳动者反悔要求单位补缴社保，用人单位都要承担相应法律责任，承担责任的主体为用人单位，而非劳动者的事实。天安公司：这份证据不具有法律效力，同时与本案没有关联性。本案的关键是被上诉人***不是没有养老保险是在原单位享受了社会保险，所以这份证据与本案没有关联性。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：天安公司是否应向***支付经济补偿金及失业金，即在***签署承诺书承诺不需要天安公司为其缴纳社会保险费的情况下天安公司是否仍有义务为***缴纳社会保险。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。天安公司有义务为***缴纳社会保险费。天安公司主张因***社保关系在原单位，其无法为***办理社保手续。依照《人力资源社会保障部关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》十、关于多重养老保险关系规定，参保人员在两地以上同时存续基本养老保险关系或重复缴纳基本养老保险费的，应按照“先转后清”的原则，由转入地社会保险经办机构负责按规定清理；《关于印发辽宁省城镇企业职工基本养老保险关系转移接续办法的通知》规定了参加城镇企业职工基本养老保险的人员省内跨省辖市流动就业时基本养老保险关系转移接续的相关规定，以及***提交的辽宁政务服务网网站截图、录音等证据，综合上述证据可以认定，天安公司具备为***缴纳社会保险的条件。虽然天安公司提供沈抚新城社会保障直通车QQ群聊天记录、抚顺市社会保险事业服务中心官网抚顺市企业职工基本养老保险关系转移接续申请办理指南等证据，欲证明因没有创业证其无法为***办理社保手续，本院认为，创业证并非办理社保手续的必备要件，且天安公司未能举证证明***的情况系法律、法规明令禁止天安公司为其办理社保关系的情形。另外，天安公司主张***自愿放弃由单位为其缴纳社会保险，天安公司不应为***缴纳社会保险，又称其所缴纳社会统筹部分包含***社会保险应由单位缴纳部分，其主张自相矛盾。本案中，天安公司主张***出具承诺书，承诺不需要天安公司为其缴纳社会保险，本院认为，缴纳社会保险费用是法律规定用人单位及劳动者应尽的义务，任何不缴纳社会保险的承诺及约定均属违反法律规定的行为应属无效，天安公司以此为由不为***缴纳社会保险费于法无据，本院不予支持。一审判决天安公司向***支付经济赔偿金、失业金的数额正确，本院予以确认。

综上所述，上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人沈阳天安科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宫　颖

审 判 员　　李　艳

审 判 员　　李依桐

二〇二一年四月二十二日

法官助理李耀南

代书记员　　刘鑫明