某某与云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司、云南某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省西畴县人民法院 民事判决书 （2022）云2623民初235号 原告：***，男，1982年8月16日出生，壮族，农村居民，住云南省马关县。 委托诉讼代理人：***，云南临吉律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：***，云南临吉律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。 被告：云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司。住所地：云南省西畴县。 法定代表人：***杰。 委托诉讼代理人:***，云南天外天律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。 被告：云南某某建筑工程有限公司。住所地：云南省丘北县石缸坝新城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人:***，云南天外天律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。 被告：***，男，1987年2月1日出生，彝族，城镇居民，住云南省文山市。现羁押于文山市看守所。 委托诉讼代理人：***（***妻子），女，1992年6月17日出生，汉族，农村居民，住云南省文山市。代理权限：特别授权。 被告：西畴县某某建设局，住所地：云南省西畴县。 法定代表人：***。（未到庭） 委托诉讼代理人：***，北京大铭（昆明）律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。 原告***与被告云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司（以下简称云南某甲公司）、云南某某建筑工程有限公司（以下简称云南某乙公司）、***、西畴县某某建设局（以下简称西畴县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其特别授权委托诉讼代理人***、***，被告云南某甲公司、云南某乙公司特别授权委托诉讼代理人***，被告***及其特别授权委托诉讼代理人***，被告西畴县住建局特别授权委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令被告云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司、云南某某建筑工程有限公司、***支付原告固定工程价款5600000元及变更增加工程价款（变更增加工程价款以司法鉴定确认金额为准），被告西畴县某某建设局在欠付工程款范围内承担支付责任。2.判令四被告以前述确认的欠付工程款金额为基数，从2021年12月6日开始按照一年期贷款市场报价利率3.85%支付原告利息至款项付清时止。3.本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：2020年4月，西畴县某某建设局就西畴县“美丽县城”建设项目进行招标，云南某某建筑工程有限公司投标中标。 云南某某建筑工程有限公司中标后，就西畴县美丽县城建设项目“入城口地块绿地景观施工项目”由云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司负责，该项目涉及兴街入城口、鸡街入城口、董马入城口的绿地景观种植铺装，包含草皮、植被、灌木、乔木等苗木，景观，场坪铺装等全部施工任务。云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司后将前述三个入城口绿地景观施工项目承包给***，约定工程固定价款为5600000元，变更增加工程量按实际核算。最后***又将前述工程项目全部转包给原告，由原告包工包料、全额垫资施工，并按照工程项目要求向***转账支付了1000000元工程押金。 原告承包案涉工程项目后，积极组织施工队推进工程项目，按建设单位提供的图纸规格、要求完成了西畴县兴街、鸡街、董马三个入城口的绿地景观种植铺装工程。施工期间，按照建设单位及公司要求，对原工程量进行了变更增加，增加绿化面积、种植腐植土回填，增加基地等附属工程。工程项目于2021年4月23日全部完工，同年12月6日进行项目竣工验收，并交付建设单位西畴县某某建设局。被告***仅支付工程款148000元，但剩余工程款至一直未支付，严重损害了原告合法权益。为维原告权益，特向贵院依法提起诉讼，望判所请！ 本案在审理过程中，***变更第一项诉讼请求为要求被告云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司、云南某某建筑工程有限公司、***支付工程总价款6823541.36元，被告西畴县某某建设局在欠付工程款范围内承担支付责任；变更第二项诉讼请求为要求四被告以工程总价款6823541.36元为基数，从2021年12月6日开始按照一年期贷款市场报价利率3.85%支付原告利息至款项付清时止；变更第三项诉讼请求为本案诉讼费、鉴定费、保全费由四被告承担。 被告云南某甲公司、云南某乙公司辩称，一、原告***主体资格不适格，请求法院驳回原告***的起诉。 1、云南某甲公司、云南某乙公司与***之间没有事实和法律上的关系，我方领取传票时根据***提供的证据才得知其身份仅为***的内部合伙人。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第60条规定，其无权单独向云南某甲公司、云南某乙公司提起诉讼。 2、***与***之间属于内部合伙关系，***未与***完成合伙清算，也无***授权，无权以***的合伙人身份起诉云南某甲公司、云南某乙公司，如果此案诉请成立，那么只要和***签订过合伙协议的合伙人均可以突破相对性向云南某甲公司、云南某乙公司进行索要，届时必将损害云南某甲公司、云南某乙公司和实际施工人的权利。 3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，***也不属于实际施工人，不具备本案民事诉讼主体的资格。***非案涉建设工程施工合同相对人，也未成就突破合同相对性的条件，不具备本案民事诉讼主体的资格。 二、***诉请没有事实和法律依据，请求人民法院驳回***的全部诉讼请求。 1、***不属于法律上定义的实际施工人，也不是事实上的实际施工人。 2、本案涉及的工程为一个整体项目，受疫情影响工期已经顺延，至今本案各方均未作工程竣工验收、结算、移交。 3、云南某某建筑工程有限公司于2020年4月10日中标，云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司与***于2020年7月7日签订分包合同，但实际上为加工承揽关系。***与***于2021年3月19日签订的合伙协议在云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司与***签订分包合同之后。且***、***均未将签订合伙协议一事向云南某甲公司、云南某乙公司进行过任何披露，也未得到云南某甲公司、云南某乙公司的认可。该合伙协议存在的事实云南某甲公司、云南某乙公司均在领本案传票时才得知。 综上，***既不是合同相对人，也不是建设工程的实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条直接向云南某甲公司、云南某乙公司主张支付工程款。***的诉请没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回***全部诉讼请求。 被告***辩称，某甲公司是某丙公司，我和某某公司西畴分公司签订了分包合同，我与***在此次工程中是合伙关系，我们签订有合伙协议。在施工过程中，一开始***是工地的实际管理人，后中途***离开后就一直是我在管理，现在这个工程应该完工了，但是目前还没有验收，也没有结算过。我与***也没有结算过，针对此工程***投资了1000000元左右。我没有从某甲公司领取过工程款，我不同意***要求支付他5600000元工程款的诉讼请求。理由是：1、工程是我与某甲公司包过来做的，工程结算也应该是某甲公司和我结算；2、增加的工程量应该算入我们合伙的工程量，每人都应该享有份额；3、***起诉的工程价款也不符合，应该是3100000元。 另外，根据双方签订的合伙协议，由***全部垫资，那么***分配利润60%，***分配利润40%，如果***没有全部垫资，那么***应该支付***500000元的违约金，而且2021年3月18日***已经退还***1000000元的保证金。现在***认为***起诉主体不适格，应该是由***和某甲公司结算清楚后，再由***和***进行结算。 被告西畴县住建局辩称，一、西畴县住建局与***之间不存在合同关系，***请求西畴县住建局在欠付工程款范围内承担支付责任于法无据。《中华人民共和国民法典》第465条规定，依法成立的合同受法律保护，且依法成立的合同仅对当事人具有法律约束力。2020年4月14日，云南某某建筑工程有限公司（联合体牵头人）、新疆某某有限责任公司（勘察）、某某设计有限公司（设计）经招投标取得西畴县“美丽县城”建设项目工程。2020年4月17日，西畴县住建局与云南某某建筑工程有限公司、新疆某某有限责任公司、某某设计有限公司签订《西畴县“美丽县城”建设项目（ＥＰＣ）总承包合同》，工程内容包括西畴县县城老旧小区改造在内的十四个项目，总投资53165.79万元。西畴县县城入口景观绿化提升改造建设项目仅是总承包合同中的一部分。上述合同成立并生效，根据合同相对性原则，***无权起诉西畴县住建局。 二、个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，***是***的合伙人，***无权单独提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第60条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”。本案中，***与***是合伙关系，***不得单独提起诉讼。 三、***起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致，人民法院应当根据当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应地变更案件的案由。民事案件案由，是人民法院对涉及民事诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称。准确的适用民事案由，有利于法官及当事人确定案件事实法律关系，准确把握双方讼争的焦点，以便于正确的适用法律，更加有效的化解纷争。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第5条即“适用修改后的《案由规定》应当注意的问题2”一一关于个案案由的变更规定：“人民法院在民事立案审查阶段，可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的个案案由；人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。”建设工程施工合同纠纷是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。承揽合同纠纷是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中，***在《民事起诉状》中自认，其主要义务是根据建设单位提供的图纸规格、要求完成兴街、鸡街、董马三个入城口的绿地景观种植铺装，包含草皮、植被、灌木、乔木等苗木，景观、场坪铺装等。显然，***的义务并不涉及建筑及其附属设施的建造和安装活动，***起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致，请人民法院变更本案案由。 四、西畴县“美丽县城”建设项目作为一个整体，尚未全部竣工验收，西畴县住建局应付承包人工程价款的数额不明确、不具体，付款条件不成就，且西畴县住建局也不应当直接向***支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***起诉的是承包人，而不是发包人，故上述法律规定不适用于本案的处理。《西畴县“美丽县城”建设项目（ＥＰＣ）总承包合同》第三部分专用合同条款12.6.1.1约定：“甲方（答辩人）资金不到位的情况下，工程款按以下方式支付：竣工验收合格之日起，满一年支付工程总价款的30%，满二年支付工程总价款的30%，满三年支付工程总价款的40%；工程总价款以审计审定的决算价为准。”“西畴县县城入口景观绿化提升改造建设项目”仅为西畴县“美丽县城”建设项目的一个子项目，西畴县住建局并未单独发包。目前，西畴县“美丽县城”建设项目并未竣工验收，也未进行审计，西畴县住建局支付工程价款的条件并不成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第20条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，***并未举证证实其施工工程量的固定价款为5600000元及增加工程量经西畴县住建局确认的事实。因此，西畴县住建局不应当承担支付责任。 五、工程价款不包含利息，***请求支付利息的主张不应得到人民法院的支持。建设部关于印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通知第5条规定，工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。可见，工程价款并不包含利息。 综上所述，西畴县住建局与***没有合同关系，西畴县住建局主体不适格，恳请人民法院判决驳回***对西畴县住建局的全部诉讼请求。 综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、原、被告双方主体是否适格？2、***与***之间是什么法律关系？***是否是本案涉及工程的实际施工人？3、本案涉及工程是否经过结算？是否验收？4、***的诉讼请求是否能得到支持？ ***为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1.***身份证复印件一份，证明***基本身份信息。 2.企业信用信息公示报告复印件两份，证明云南某某建筑工程有限公司、云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司的基本信息登记情况。 3.西畴县“美丽县城”建设项目勘察设计施工总承包（ＥＰＣ）项目（三次）中标候选人公示及中标结果公告复印件一份，证明西畴县某某建设局对西畴县“美丽县城”建设项目进行招标。中标单位为云南某某建筑工程有限公司的事实。 4.敦促函复印件一份，证明云南某某建筑工程有限公司中标后，西畴县“美丽县城”入城口的绿地景观种植铺装工程具体由西畴县某某公司负责，西畴县某某公司将案涉工程承包给***，双方约定由***全额垫资施工。 5.合伙协议书复印件一份，证明协议书第四条第（1）项约定“...甲方（***）垫资工程的全部资金，召集工人，材料承作工程，乙方（***）不垫付本金，不参与甲方承作工程、管理等...”。第五条利润分配及债务承担第（1）项“利润分配：...甲方分配纯利润60%，乙方分配纯利润40%...”（2）债务承担：...由甲方对外承担债务，乙方不承担...”。第七条合伙的终止（二）合伙清算第2项“清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，由甲方对外承担，乙方不承担。”乙方***只享受利益不承担任何风险，不符合合伙法律关系。该协议书名为合伙协议，实为工程转包协议，即涉案工程系被告***从某乙公司承包后，又全部转包给***，且案涉工程最终由***全额垫资施工的事实。 6.中国农业银行银行卡交易明细清单复印件一份，证明***从***手中承包案涉工程后，按照工程项目要求，将1000000元工程押金支付给了***的事实。 7.西畴县“美丽县城”建设项目入城口绿地景观施工图、云南省西畴县人民法院民事调解书、承诺书、收款收据（9张）复印件各一份，证明***将案涉工程全部转包给***后，***按照约定，根据施工图纸及变更增加项目要求，全额垫资施工的事实。 8.西畴县“美丽县城”兴街、董马、鸡街入城口绿地景观增加工程量清单复印件一份，证明***根据建设方及公司要求，施工过程中变更增加了工程施工内容，变更增加产生的工程价款，具体以司法鉴定确定金额为准。 9.入城口绿地景观施工合同复印件一份，证明案涉工程（兴街入城口、鸡街入城口、董马入城口）绿地景观项目的固定工程价款为5600000元（不含税），工程押金1000000元的事实。 10.投标总价复印件一份，证明案涉工程（兴街入城口、鸡街入城口、董马入城口）入城景观投标总价为8093475.3元，其中兴街入城口投标总价6744726.45元，鸡街入城口投标总价285319.94元，董马入城口投标总价1063428.91元。 11.西畴县市政基础设施移交接管协议书、西畴县美丽县城董马、鸡街、兴街入城口景观绿化工程量确认单复印件一份，证明2021年12月6日，案涉工程（兴街入城口、鸡街入城口、董马入城口）绿地景观经建设单位（西畴县某某建设局）会同监理单位（昆明某某工程监理咨询有限公司）、跟踪造假咨询单位（云南某某工程建设招投标造价咨询有限公司）及树标建筑工程有限公司西畴县某某公司组织验收，完成了工程验收及工程量确认。2021年12月8日，住建局根据市政公共基础设施建设和管理要求，已将入城口的绿化成果移交给西畴县城乡管理综合执法局，即证实案涉工程已竣工验收并实际交付建设单位管理使用的事实。 12.***收款《明细查询》截图两页，证明***全额垫资施工，完成了三个入城口的绿地工程项目，并已实际交付建设单位使用。但***至今仅收到***支付工程款14.8万元，剩余工程款至今未付。 13.兴街、鸡街、董马三个入城口施工现场照片50张，证明***按照建设单位及某甲公司的工程要求，积极组织施工，完成施工项目的事实。 14.云南天禹价鉴（2022）10327003号工程造价鉴定意见书，证明***施工完成的西畴县兴街至西洒入城口、鸡街至西洒入城口、董马至西洒入城口绿地景观项目经依法鉴定，案涉工程总价款为6823541.36元，其中图纸外增加工程部分工程价款为2194568.67元。 经质证，云南某甲公司、云南某乙公司对***提交的第1、2号证据的三性及证明观点认可；对第3号证据的三性及证明观点不予认可；对第4号证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，认为该证据仅仅是公司敦促本公司内部班组施工，而不能证明***垫资的情况；对第5号证据的三性予以认可，对证明观点不予认可，认为该证据仅能证明***与***存在合伙的法律关系；对第6号证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明观点不认可，***将1000000元交付给***，至于公司收到的1000000元押金是***支付的；对第7号证据中民事调解书的真实性、合法性认可，对关联性及证明观点不予认可，认为该调解书仅能证明本案***或许曾经因为合伙事务举债的事实，而不能证明其待证目的，对收款收据的三性及证明观点均不予认可，因无某甲公司签章，某甲公司不认可；对第8号证据的三性及证明观点均不予认可，因没有某甲公司的签章；对第9号证据的三性及证据观点均不予认可，因没有某甲公司的签章，系***单方制作，不予认可，***想以此证明其第一项诉讼请求5600000元的来源是该份证据，某甲公司不予认可；对第10号证据的三性及证明观点均不予认可，因没有某甲公司的签章，也没有招标人签章。对第11号证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，认为该证据仅能证明向西畴县住建局移交过苗木、花卉、植物，而不是工程移交，移交花卉的目的是基于天气原因，怕苗木死亡，造成双方损失扩大；对第12号证据的三性及证明观点均不予认可，认为该证据是***与***之间的转款行为，与某甲公司无关；对第13号证据的三性及证明观点均不予认可，认为从照片上无法准确辨认是否为本项目，是否项目系***组织施工，也看不出与***诉请的5600000元金额价值有关；对第14号证据的三性不予认可，证明观点不予认可。 ***对***提交的第1至14号证据的质证意见与某甲公司的质证意见一致。对第12号证据补充质证认为***陈述仅收到***支付工程款148000元不是事实，认为在***被拘留后，由***（***妻子）支付给工人的工资已经将近200000元。 西畴县住建局对***提交的第1号证据的真实性、合法性认可，但对关联性及证明观点不予认可，认为原告主体不适格，关于原告主体是否适格的问题我方将在对第9号证据质证中予以说明；对第2号证据的真实性、合法性认可，但认为与西畴县住建局没有关联；对第3号证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明观点不予认可，认为西畴县美丽县城建设项目是ＥＰＣ模式下的总承包项目，中标人为云南某某工程有限公司，新疆某某有限公司的联合体；对第4号证据的三性及证明观点均不予认可，认为敦促函记载的内容违反发包人与承包人约定的转包及违法分包的禁止性规定，原告并非该项目的实际施工人，主体不适格；对第5号证据的真实性认可，关联性、合法性及证明观点均不予认可，认为原告与***是合伙关系，合伙协议书是双方真实意思表示，个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，原告不能单独提起本案诉讼；对第6号证据真实性、合法性认可，但对关联性及证明观点不认可，认为该证据只能证明原告与***之间有资金往来；对第7号证据中施工图的三性认可，但不认可其证明目的；对民事调解书真实性认可，合法性、关联性及证明观点均不予认可，认为不排除有虚假诉讼的可能；对承诺书和收款收据的三性及证明目的均不予认可，认为该证据没有相关转账凭证予以佐证，从其提供的收款收据记载的内容来看，2021年3月19日收款人为***收到740000元，分别在原告提供的证据第33页、35页，而且收据的编号都是连号的，所以***收取的款总共是790000元，另外与***相关的有三张票据，收据尾号编号为664的形成时间是2020年3月22日，尾号编号为663的票据没有形成日期，而且金额的大小写也不一致；另外是与***相关的票据，没有同意支付的字样；对第8号证据的三性及证明观点均不予认可，认为该工程量清单没有经承包人、发包人及监理公司签字确认；对第9号证据的三性及证明观点均不予认可，认为没有相应的原件予以核对，其次原告提供的施工合同不全，而且施工合同中的承包方为***，该证据与第1号证据足以说明原告不是本案的适格主体；对第10号证据的三性及证明观点均不予认可，投标总价中既没有招标人的名称，也没有投标人及编制人、编制日期，没有各方当事人的签字确认；对第11号证据的真实性、合法性认可，对其关联性及证明观点不予认可，认为该证据仅能反映绿化景观的工程量，但不能确认工程价款及结算的事实，该绿化工程即便进行了移交，也仅是单个项目，而不是整个美丽建设项目的移交和验收；对第12号证据的真实性、合法性认可，但对其关联性及证明观点不予认可；对第13号证据的三性及证明观点均不予认可，认为照片中没有拍摄时间，也不能证明原告是涉案工程的实际施工人；对第14号证据的合法性、关联性认可，对真实性不认可，认为该证据形成工程客观真实，证据内容形式上的真实与实质上的真实不一致，鉴定意见明显依据不足，不得作为定案根据。 云南某甲公司、云南某乙公司为证明其辩解主张向本院提交如下证据： 1.企业公示信息（营业执照）复印件二份，证明云南某甲公司、云南某乙公司主体资格不适格。 2.西畴县“美丽县城”建设入城口景观施工分包合同复印件一份，证明云南某甲公司与***于2020年7月17日签订《西畴县“美丽县城”建设入城口景观施工分包合同》，合同内容为云南某甲公司将“美丽县城”总包施工中的入城口景观施工的劳务分包给***，双方之间并非工程分包的关系；且双方约定在施工任务全部完成，经“美丽县城”指挥部验收合格，审核并拨付工程款后的一周内，云南某甲公司扣除质保金后一次性支付到位；而本案工程并未验收，不满足付款条件，且云南某甲公司与***并未签订合同，并非合同相对方，云南某甲公司并不存在向***履行支付工程款义务的事实。 3.银行转账流水五张，证明云南某甲公司已经向***名下施工班组支付款项达489955元，***无权再向云南某甲公司主张要求支付工程款，且根据云南某甲公司与***签订的合同约定，在本案工程验收合格之前云南某甲公司无需再向任何一方支付工程款的事实。 经质证，***对云南某甲公司、云南某乙公司提交的第1号证据的三性认可，但不认可其证明观点，认为该证据仅能证明云南某甲公司、云南某乙公司的工商登记信息，而不能证明云南某甲公司、云南某乙公司的主体是否适格；对第2号证据的三性及证明观点均不予认可，认为在***与***沟通的过程中，***已经表示其与某甲公司没有签订有书面的施工合同，因此该份施工分包合同是***与某甲公司为了达到诉讼目的而恶意串通提供的虚假证据；对第3号证据的三性均不予认可，认为该证据不能证明银行交易的款项与本案涉案工程有关，因此不能证明某甲公司的证明观点。 ***对云南某甲公司、云南某乙公司提交的第1、2、3号证据均无异议。 西畴县住建局对云南某甲公司、云南某乙公司提交的第1号证据的三性均无异议，认为某甲公司是经过招投标程序中标的美丽县城的项目；对第2号证据的真实性认可，对合法性、关联性不认可，认为该分包合同的内容违反发包人与承包人之间违法分包的禁止性规定；对第3号证据的真实性、合法性认可，但认为与西畴县住建局无关。 ***为证明其辩解主张向本院提交如下证据： 1.***书写的《承诺书》复印件一份（已提交原件当庭核对），证明***打给某甲公司的1000000元押金在2021年3月18日***已经和***结算清楚，该押金有的是支付工人工资，有的是转给***本人。 2.《合伙协议书》复印件一份，证明***与***之间是合伙关系，该合伙协议书是经过律师事务所公正过的。 3.***微信转账记录三张、银行卡转账记录四张、收条复印件一张，证明***被拘留后，***支付过工人工资及***工程款，故***陈述***仅支付其148000元不是事实。 经质证，***对***提交的第1号证据的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性及证明观点，承诺书上显示***已退回1000000元给***，该事实可以与我方提交的第7号证据中收款收据印证，仅认可1000000元保证金支付给***及部分员工的款项，但是该支付金额不能等同于***垫付工程款项的金额，该1000000元的实际支付款项属于***垫资工程款项的范围；对第2号证据的真实性认可，但对合法性和关联性及证明观点不予认可，该合伙协议虽然名为合伙协议书，但从其约定的内容本质而言，不符合法律关于合伙性质的认定，根据民法典的规定，合伙是指两个以上的合伙人为了共同的合伙事宜订立的共享利益，共担风险的协议，但该协议中约定***不垫付任何资金，不承担任何风险，因此双方之间不属于合伙关系，其本质属于转包的工程协议；对第3号证据中收条的三性予以认可，该证据与***提交的第12号证据相吻合，能够证实对于转账行为，***的配偶***转账支付100000元及***本人转账支付48000元，两人共计转账148000元，对其他转账凭证无法核实真实性，同时假设客观上存在有转账行为，也仍然是属于***缴纳的1000000元保证金支付出去的，故不能证明是***垫资的工程款项。 云南某甲公司、云南某乙公司对***提交的第1、2号证据的三性及证明观点予以认可；对第3号证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明观点不予认可，因我公司不知情，与我公司无关。 西畴县住建局对***提交的第1号证据认为与西畴县住建局无关；对第2号证据的真实性认可，但认为***不具有主体资格；对第3号证据的三性认可，但认为与西畴县住建局无关。 西畴县住建局向本院提交了“西畴县美丽县城建设项目ＥＰＣ总承包合同书”复印件一份，证明西畴县某某建设局以西畴县“美丽县城”建设项目为整体与承包人签订合同，合同就工程内容、工程价款及支付等实质性内容进行了约定，但***并不是该合同的相对人，***的诉讼缺乏请求权基础。 经质证，***对西畴县住建局提交的证据的三性予以认可，但不认可其证明观点，认为本案是建设工程施工合同纠纷，故不适用普通合同中相对性的原则来约束双方权益，***作为实际施工人，有权利向发包人、转包人、分包人主张权利，同时总承包合同约定的工期是2020年4月20日至2021年2月17日竣工，即合同约定的工期上看，本案无论是西畴县美丽县城的整个项目，还是具体到本案入城口的绿化项目，均早已达到合同约定的竣工时间，且距离竣工时间已有一年时间，客观上本案案涉工程已经竣工并验收。 云南某甲公司、云南某乙公司及***对西畴县住建局提交的证据的三性及证明观点均予以认可。 本院认为，***提交的第1、2、3、4、8、10、11、12、13、14号证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，本院予以采信；第5、6、7号证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，但证明观点本院不予采信；第9号证据来源不合法，不客观真实，本院不予采信。云南某甲公司、云南某乙公司提交的证据1号证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，但证明观点本院不予采信；第2号证据因***不具有案涉工程施工资质，违反法律的相关规定，本院不予采信；第3号证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，该证据中能证明云南某甲公司已支付***（***妻子）工程款350000元，但欲证明支付农民工工资139955元系案涉工程款无其他证据佐证，本院不予采信，其余证明观点本院亦不予采信。***提交的第1、2号证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；第3号证据来源合法，客观真实，欲证明***已支付***工程款100000元的证明观点，***也认可，本院予以采信，其余转账记录是否系案涉工程款，因无其他证据佐证，本院不予采信。西畴县住建局提交的证据“西畴县美丽县城建设项目ＥＰＣ总承包合同书”来源合法，客观真实，与本案具有关联性，但欲证明***的诉讼缺乏请求权基础的观点本院不予采信，其余证明观点本院予以采信。 根据庭审、举证、质证及认证，本院确认本案的法律事实如下： 2020年4月17日，西畴县某某建设局就西畴县“美丽县城”建设项目勘察设计施工总承包（ＥＰＣ）项目进行招标，云南某某建筑工程有限公司中标后于2020年4月17日与西畴县某某建设局签订西畴县“美丽县城”建设项目（ＥＰＣ）总承包合同。云南某某建筑工程有限公司将西畴县“美丽县城”建设项目“入城口地块绿地景观施工项目”交由云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司负责。后云南某甲公司又与***达成合意，将该“入城口地块绿地景观施工项目”交由***施工。***在施工过程中与***建立了合作关系，由***具体负责该工程的施工、管理等，后***安排施工班主***、***组织工人施工。2020年7月17日，***通过中国农业有限银行卡交易转给***1000000元用于交纳三个入城口绿化工程施工保证金给云南某甲公司。在施工过程中，云南某甲公司又将***转给***交纳的1000000元施工保证金退还***，***又将该保证金500000元转给***，剩余的保证金500000元***用于支付工人工资，后***又将***转给的保证金500000元转给***支付工人工资380000元。 2020年7月17日，云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司为甲方、***为乙方，双方签订《西畴县“美丽县城”建设入城口景观施工分包合同》约定：一、工程名称：“美丽县城”建设…入城口景观；二、工程地点：兴街入城口、鸡街入城口、董马入城口；三、工程内容：根据设计图纸，进行场地平整，绿化土壤回填、苗木栽植养护、赏景道路铺装等。承包价格：经双方充分协商，达成一致意见，本分包合同的总金额310万元整（叁佰壹拾万元整）。如设计图纸后增加的予以相应增加，设计图纸删减的予以相应删减。增加部分的价格按照市场价予以确认。庭审中，***认可与云南某甲公司签订过合同，是事后补签，是其妻子***代签的。 2021年3月18日，***为甲方、***为乙方，双方签订《合伙协议书》，约定：…甲、乙双方合伙承作位于西畴县××口（兴街方向、董马方向、鸡街方向）绿化工程。甲方垫资工程的全部本金，召集工人，材料承作工程，乙方不垫付本金，不参与甲方承作工程，管理等…。甲、乙双方股份按100%计，甲方占合伙60%的股份，乙方占合伙40%的股份。利润分配：甲、乙双方合伙承作该工程所得收益，按照出本分利原则处理，即扣除甲方全部本金后所得利润由甲方分配纯利润的60%，乙方分配纯利润40%的比例进行分配…。同日，***出具《承诺书》承诺：针对2020年7月17日***转款1000000元给***交纳西畴县××口绿化保证金，***书写的《借条》一张一事，该笔保证金***已用于支付该工人工资等支出，借条内容和《借条》原件就此作废，***与***之间就该份《借条》约定的债权、债务关系就此两清…。 2021年4月，***完成三个入城口（兴街方向、董马方向、鸡街方向）的绿地景观工程，并完成了变更增加绿化面积、种植腐植土回填，增加基地等附属工程。2021年12月6日，案涉工程由建设单位、监理单位、跟踪造价单位及施工单位进行了工程量确认，于2021年12月23日由建设单位西畴县住建局将西畴县“美丽县城”建设项目--董马、鸡街、兴街入城口景观绿化工程量移交由西畴县城乡管理综合执法局接管。后因云南某甲公司未支付***欠付工程款，故***诉至法院要求解决。 另查明，云南某甲公司、云南某乙公司具有案涉工程施工资质，***、***不具有案涉工程施工资质。***施工完成的案涉新增加的三个入城口（兴街方向、董马方向、鸡街方向）绿地景观工程量未签订书面协议。2022年10月18日，***施工完成的西畴县兴街至西洒入城口、鸡街至西洒入城口、董马至西洒入城口绿地景观项目，经云南某某工程造价咨询有限公司作出云南天禹价鉴（2022）10327003号工程造价鉴定意见书，案涉工程总价款为6823541.36元（其中图纸外增加工程部分工程价款为2194568.67元）。云南某甲公司已支付***（***妻子）案涉工程款350000元。 本院认为，建设工程施工合同是指发包方建设单位和承包方施工人为完成商定的施工工程,明确相互权利义务的协议。本案中，云南某某建筑工程有限公司与西畴县某某建设局签订西畴县“美丽县城”建设项目（ＥＰＣ）总承包合同。合同签订后，云南某乙公司将案涉工程交由云南某甲公司负责，云南某甲公司又将西畴县“美丽县城”建设项目--董马、鸡街、兴街入城口景观绿化工程分包给***完成，明确相互权利义务，符合建设工程施工合同的法律特征，本案案由应为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明分包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定。本案中，***将案涉工程转包后与***合伙施工，并签订了《合伙协议书》，明确了双方的权利义务，***、***系案涉工程的实际施工人，但由于***怠于行使权利，加之现被羁押于文山市看守所，故***作为合伙体实际经营人为案涉工程起诉云南某甲公司、云南某乙公司、西畴县住建局诉讼主体适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的，对其他共同诉讼人发生效力。本案***对诉讼标的有共同权利义务。因此，在***怠于行使合伙人共同权利的情况下，***可以单独起诉。故对云南某甲公司、云南某乙公司、西畴县住建局辩称***非合同相对人、实际施工人、无权单独起诉的辩解主张，本院不予支持。 根据《城市园林绿化企业资质》的相关规定，园林绿化工程施工企业首先应具备与工程施工活动相适应的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件。也就是说，园林绿化工程施工需要资质。本案中，***不具有案涉工程施工资质，***与云南某甲公司签订的《西畴县“美丽县城”建设入城口景观施工分包合同》也被认定为无效合同，且经庭审查明，该合伙合同系施工后补签，故双方对案涉工程有口头协议约定。 关于案涉及工程是否经过结算、验收的问题。根据***提供的《西畴县市政基础设施移交接管协议书》、西畴县美丽县城董马、鸡街、兴街入城口景观绿化工程量确认单，结合案涉工程施工实际，本院确认案涉工程现已竣工完成。但因承包人云南某乙公司、分包人***怠于行使有关的从权利，致使案涉工程至今未结算、经验收。 对于双方争议的工程量、工程造价问题。因西畴县住建局、云南某乙公司、云南某甲公司未举证证明支付案涉工程款和工程总造价，双方口头协议也未对工程单价及总价款作出约定，且因***羁押于文山市看守所结算不能，故对***申请鉴定其已完工的工程造价经本院委托云南某某工程造价咨询有限公司鉴定，确认案涉工程总价款为6823541.36元，其中图纸外增加工程部分工程价款为2194568.67元，本院予以认定。云南某乙公司、云南某甲公司、***、西畴县住建局不认可该鉴定意见，认为工程造价远超合同中标工程总价款，同时新增及变更工程未经过审批，但各方均未就其主张再提供证据加以佐证或者申请重新鉴定。故对上述主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。扣减云南某甲公司已支付工程款350000元，本院确认云南某甲公司、云南某乙公司现尚欠付***、***工程款6473541.36元。案涉工程造价鉴定费50000元，***已经预交垫付，因案涉工程款未经结算、验收，对案件纠纷形成的原因及案件需要等因素，鉴定费应由云南某乙公司、云南某甲公司，***双方各负担25000元。 关于***的诉讼请求是否能得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，本案承包人云南某乙公司、云南某甲公司、分包人***怠于向发包人西畴县住建局行使到期债权即欠付工程款的从权利，影响***债权实现，提起代位权诉讼，本院应予支持。本案中，因发包人西畴县住建局与云南某乙公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决西畴县住建局在多少金额范围内承担向实际施工人***支付工程款的条件。***对西畴县住建局与云南某乙公司之间尚未结算不持异议，***亦未举证证明西畴县住建局欠付云南某乙公司工程款具体数额，故西畴县住建局在本案中不应承担责任。***作为***合伙人，在本案亦不承担责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”及第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，对***要求支付欠付工程价款利息的请求本院予以支持。根据《西畴县市政基础设施移交接管协议书》、西畴县美丽县城董马、鸡街、兴街入城口景观绿化工程量确认单，本院确认案涉工程实际交付之日为2021年12月23日。故利息应从2021年12月23日起计算至2022年11月23日止共计232615.92元（计算方式：6473541.36元×同期贷款市场报价利率3.85%÷360×336天）。2022年11月23日起至实际付清之日止的利息按照中国某某银行发布的同期贷款市场报价利率顺延计算。上述云南某乙公司、云南某甲公司共欠付***、***工程款及逾期支付工程款利息共计6706157.28元（6473541.36元＋232615.92元）。 对***在案涉过程中垫付的工程款、支付给工人的工资及***和其妻子***垫付的工程款、支付给工人的工资，本案工程款***与***如何分配系***与***合伙体的内部法律关系，本案不宜一并处理，双方可自行协商处理或另案起诉解决。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条、第二十六条、第二十七条、第四十四条的规定，判决如下： 一、由云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司、云南某某建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***工程款6473541.36元及截止2022年11月23日的利息232615.92元，共计6706157.28元；2022年11月24日起至工程款实际付清之日止的利息按照中国某某银行发布的同期同类贷款利率顺延计算。 二、本案鉴定费50000元，由云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司、云南某某建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***鉴定费垫付款25000元，***自行承担25000元。 三、驳回***对西畴县城乡建设局、***的诉讼请求。 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59565元，由云南某某建筑工程有限公司西畴县某某公司、云南某某建筑工程有限公司负担56345元，***负担3220元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月二十六日 书记员***