越升（广东）信息科技有限公司、广东某某建设有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终24880号 上诉人（原审被告）：越升（广东）信息科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区淘金北路正平一巷3、5号首层。 法定代表人：***。 被上诉人（原审原告）：广东**建设有限公司，住所地广东省广州市天河区***路28号318室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东谨然律师事务所律师。 原审被告：***，男，1972年5月27日出生，汉族，住广东省惠来县。 原审被告：***，女，1971年9月26日出生，汉族，住广东省惠来县。 上诉人越升（广东）信息科技有限公司（以下简称越升公司）因与被上诉人广东**建设有限公司（以下简称**公司）、原审被告***、***装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初48068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月3日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员**独任审理。本案现已审理终结。 越升公司在一审的诉讼请求：1、越升公司向**公司支付欠付的工程款386578.11元及利息（以386578.11元为基数，从起诉之日按年利率24%计算至实际清偿之日止）；2、越升公司承担本案鉴定费用21261元；3、***、***对越升公司上述债务承担连带责任。 一审法院判决如下：一、该判决发生法律效力之五日内，越升（广东）信息科技有限公司向广东**建设有限公司支付工程款269404.52元及利息（以上述金额为基数，从2019年11月7日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回广东**建设有限公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3549.34元，保全费2453元，由广东**建设有限公司负担1687.34元，由越升（广东）信息科技有限公司负担4315元；鉴定费21261元，由广东**建设有限公司负担7016元，越升（广东）信息科技有限公司负担14245元。 判后，越升公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回**公司的所有诉讼请求。上诉主要理由：一、一审判决将举证责任倒置，本案**公司提出双方的所谓“市场翻新工程合同”按实际工程量结算的理由应由**公司举证而非越升公司举证。当初双方口头商定市场翻新工程一口价25万元，该做法是这种小规模工程的习惯做法。若按实际工程量结算的话会有很多结算的程序和方法，不应只有口头约定，应签订书面合同，一审法院启动鉴定程序于法无据，实际上将**公司的举证责任倒置，故该鉴定结论不应使用。二、关于2019年***与***签订的《结算协议》是因**公司法定代表人拒付其工人工资，多次煽动工人闹事，派出所为了维稳出面调解，越升公司才被迫签订该协议。**公司无法提供工程审核计算，越升公司于2019年7月发出办理结算催办函给**公司，该函说明越升公司不对工程进行审核结算，而**公司无法证明其虚报的工程量和报价。三、法院委托鉴定公司作出的鉴定实际引用均是**公司单方提出的材料，该材料是其单方捏造，未经越升公司确认，故不能反映涉案工程的实际工程量和造价。聊天记录只是双方对工程的设想和工程中遇到的问题，不是对工程计算的协商结果，结算清单越升公司一直没有签名确认，故依法不能成为鉴定依据。综上，一审法院根据工程鉴定结果判令越升公司承担支付责任，依法无据，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回**公司全部诉讼请求。 **公司答辩称：越升公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回越升公司的上诉请求。理由如下：一、**公司就涉案工程向法院申请鉴定符合法律规定。二、鉴定公司依据双方确认的图纸进行鉴定符合法律程序。三、越升公司应当支付**公司拖欠的工程款和利息损失。 本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条第一款的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”根据上诉人越升公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于涉案工程的造价如何认定的问题。 首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提交证据。”越升公司主张涉案工程为一口价25万元，却未能提交相应的证据予以证实，而该主张亦与其实际已交付30万元进度款、签订《结算协议》以及向**公司发出《关于涉案工程项目办理结算催办函》的行为明显不符。虽越升公司称上述结算协议系受胁迫所签订，但其并未提交相应的证据予以证实，为此越升公司应承担举证不能的不利法律后果。越升公司认为一审法院将举证责任倒置的理由，并不符合上述法律规定关于举证责任分配的原则，故本院不予采纳。 其次，在各方对工程量及工程造价存在争议的情形下，一审法院接受**公司的申请，委托有鉴定资质的机构对此进行司法鉴定符合法律规定。由于涉案鉴定程序合法，鉴定所采信的证据材料亦经双方质证且无明显违法之处，一审法院也已组织双方对涉案鉴定报告的初稿提出异议，鉴定机构对异议进行回复、修改并最终出具鉴定报告，在各方均未能提供充分证据推翻该鉴定报告的情形下，涉案鉴定报告可以作为定案依据。越升公司上诉称不应采纳该鉴定报告的理由不成立，本院不予支持。 最后，对于双方在工程造价上存在异议的部分，一审法院已作出详细有理的论述，并无不当，现越升公司二审亦未能提出新的事实和理由对此予以否定，故本院对一审法院的认定予以维持。 综上所述，上诉人越升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5752元，由上诉人越升（广东）信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　李　琦 二〇二二年十二月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　吴宝珊