南宁某某实验设备有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂03民终341号

上诉人(一审原告)南宁***实验设备有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区滨河路5号中盟科技园2号楼406号。

法定代表人唐海林，该公司总经理。

委托诉讼代理人钟夏，广西全德律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)广西**重工机械制造有限公司，住所地：南宁市青秀区竹溪大道20-1号”振业·青秀山”1号3号楼801号。

法定代表人杨湖章，该公司董事长。

被上诉人(一审被告)**，男，壮族，1979年1月20日生，住南宁市青秀区竹溪大道20-1号”振业·青秀山”1号3号楼801号。

上诉人南宁***实验设备有限责任公司（下称***公司）因与被上诉人广西**重工机械制造有限公司（下称**公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市七星区人民法院(2015)星民初字第1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员唐国登与审判员张鹏参加的合议庭，于2017年8月11日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任记录。上诉人***公司的委托诉讼代理人钟夏到庭参加诉讼，被上诉人**公司、**经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限三个月，现己审理终结。

***公司的上诉请求：1、请求撤销桂林市七星区人民法院(2015)星民初字第1985号民事判决第二项，改判**对**公司应退还的预付工程款62040元承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由**公司、**负担。事实和理由：原判认定事实不清，**作为**公司的股东，以个人账户收取公司的合同预付款，本就违反公司的财务制度，**又为逃避债务，将其名下房产和公司财产转移，**公司已成空壳，而且，**公司与其股东**的人格混同，**应对公司的债务承担连带责任。

**公司、**没有进行答辩。

***公司诉至法院，请求判决：1、**公司、**返还***公司预付的工程款62040元；2、**公司、**承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明，2015年6月1日，被告**公司与原告签订了《工程合同书》一份，约定由原告提供图纸，被告以全部包工包料的方式承建广西师范大学育才校区动物实验室钢结构工程，合同价款206800元，合同施工期30天，但在该合同中没有写明工期的具体起止日；合同还约定，原告在合同签订后即付给被告工程款的30%，即62040元；在违约责任中约定若被告**公司完成工程逾期15日，原告有权单方解除合同，被告**公司应向原告退还所收的所有费用；在合同中被告**公司指定的收款账户为被告**在农业银行的个人账户。被告**代表被告**公司在合同上签字并加盖**公司公章。2016年6月2日，原告依约向被告**公司指定的账户转入工程款62040元，但被告**公司收到预付的工程款后，既不依约进场施工，也不与原告联系，导致合同无法履行。原告认为被告**公司逾期不履行合同义务，合同已经终止。被告的行为已构成违约，故诉至法院。

一审法院经审理认为，原告与被告**公司签订的《工程合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。双方约定工程工期为30天，但未约定工期的具体起止日，推定工期为合同签订之日起的30日。被告**公司收取了原告预付的工程款后，既不依约按期进场施工，也不与原告联系，导致合同无法履行，应承担违约责任。故对原告要求被告**公司退还预付工程款62040元的诉讼请求，予以支持。被告**作为被告**公司的股东，其在合同上签字并加盖公章的行为系职务行为，其行为产生的后果应由被告**公司承担。原告主张被告**以个人账户收取工程款的行为，系公司人格与股东个人人格混同。应承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、被告广西**重工机械制造有限公司退还原告南宁***实验设备有限责任公司工程预付款62040元。二、驳回原告南宁***实验设备有限责任公司的其他诉讼请求。

本案在二审审理期间，上诉人***公司，被上诉人**公司、**均没有提交新的证据。一审认定的事实与二审查明的事实相同。本院予以确认。

本院另查明，**公司的注册资本为500万元，股东为杨湖章（**之妻）、**二人。住所地系向股东**承租的南宁市青秀区竹溪大道20-1号”振业·青秀山”1号3号楼801号房屋，**公司的住所地与**个人的住所地一致。

本院认为：***公司与**公司签订的《工程合同书》是双方的真实意思表示，其内容未违反法律和行政法规的禁止性规定，应是合法有效的。但**公司依约收取了***公司预付工程款后，并未进场施工，以致合同无法履行，**公司应承担违约责任。故对***公司要求**公司退还预付工程款62040元的诉请，本院予以支持。虽然**作为**公司的股东，其在合同上签字并加盖公章的行为系其职务行为，但考虑到**公司已名想出实亡，**公司与其股东**确实存在财产、人事、场所混同的情形，**公司与其股东**应属人格混同，况且，**又以个人账户收取公司的预付工程款等情况，故对***公司要求**对**公司承担的退还预付工程款62040元承担连带责任的诉请，本院也予以支持。

综上所述，一审法院对本案的事实认定不清，判决认定**不承担连带责任的实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持桂林市七星区人民法院(2015)星民初字第1985号民事判决的第一项；

二、撤销桂林市七星区人民法院(2015)星民初字第1985号民事判决第二项；

三、由**对广西**重工机械制造有限公司承担的退还南宁***实验设备有限责任公司工程预付款62040元承担连带责任。

本案二审诉讼费1351元，由广西**重工机械制造有限公司、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　刚

审判员　张　鹏

审判员　唐国登

二〇一七年八月十八日

书记员　邢卫斌