江苏纽普兰能源环境科技有限公司与新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司、新疆天富能源股份有限公司买卖合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2023）兵08民终578号 上诉人（原审原告）：江苏纽普兰能源环境科技有限公司，住所地南京市鼓楼区汉中门大街303号602室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏正新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司，住所地新疆石河子开发区东幸福路98-17号。 负责人：**，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆湘泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆湘泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天富能源股份有限公司，住所地新疆石河子市北一东路2号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人江苏纽普兰能源环境科技有限公司（以下简称纽普兰公司）因与被上诉人新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司（以下简称天富热电分公司）、被上诉人新疆天富能源股份有限公司（以下简称天富公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2022）兵9001民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月13日立案后，依法组成合议庭，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 纽普兰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，本案双方合同已成立并生效，具体理由如下：1.本案合同已成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第25条规定，***效时合同成立。本案是招投标，一旦被上诉人通知上诉人中标，即为承诺。此时合同已成立并生效。2.退一步讲，即使招投标的合同没有成立，双方还存在口头买卖合同。上诉人应被上诉人经办人要求开始生产，该行为为要约，上诉人同意该要约并付诸生产，即为承诺。鉴于该经办人的表见代理身份，应认定双方之间的口头买卖合同已成立并生效。3.本案不适用《中华人民共和国合同法》第32条。因双方没有约定以书面形式订立合同，之所以签订书面合同是对招标结果的确认。根据《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。一审法院适用法律错误。因此，本案不适用《中华人民共和国合同法》第32条。4.双方已经以实际行为补强证明双方之间买卖合同成立并生效。通过一审双方所举证的微信聊天来看，被上诉人中标后，因时间紧急，已让上诉人提前备料履行合同，则在经办人让上诉人生产时，已达成合意，合同当然成立并生效，之所以走流程补签合同，只是对招标结果的确认。因此，双方以实际行为确认双方之间的合同成立并生效。5.一审判决书第7页第2行认定“原告表示其不再以缔约过错作为请求权基础。”是错误的。在本案一审庭审笔录中原告从没有这样的表述。一审原告只提出本案以合同已成立并生效作为请求权的基础，并未放弃今后再以缔约过失主***。一审法院此项认定无疑剥夺了上诉人基于缔约过失责任重新起诉的权利。被上诉人给上诉人发的合同文本为邀约，上诉人表示同意为承诺，该合同虽没有**，但已成立并生效。至于被上诉人称合同没有走完内部流程对外不生效，该辩解理由不能成立。 天富热电分公司辩称，一、双方并未签订商务合同，并不存在合同生效且成立的情形，上诉人的主张无事实及法律依据。双方之所以未签订商务合同，是由于双方对买卖合同的价格一直未能达成一致意见，天富热电分公司也明确告知该合同不予签订。虽然于2019年8月15日双方签订了技术协议，但是在协议第3.1条（P65第三篇技术资料合同交付进度）交货进度中明确约定交货时间为：商务合同签订后45天，商务合同没有签订，上诉人无须也更没有必要组织生产和交货。二、上诉人主张125万的损失，无有效的证据证明。上诉人主张125万元损失，在原审一审中，仅仅提供了8份《采购合同》，合同约定的付款方式均为“款到发货”，但未有任何付款凭证，且这8份《采购合同》均是由案外人即上诉人持有95%股权的子公司——纽普兰能源科技（镇江）有限公司（以下简称“镇江公司”）与8家供方单位签订，无法证明其已经付款且收到设备材料的事实和存在损失的真实性。后在庭审中，上诉人又以向其控股子公司镇江公司支付赔偿款90万元为由主张损失，并提供三张《网上银行电子回单》，时间为：2019年8月23日、2019年8月29日、2020年11月27日，网银回单上的摘要，注明的是“转账取款”，上述证据，无论从付款时间还是付款用途上，均无法证实上诉人主张存在损失的事实。并且从2019年8月14日天富热电分公司组织竞争性谈判，到上诉人所说地完成了安排生产工作，仅十天时间，上诉人即完成了供应商的选定、设备物资参数的提供、采购合同的签订，上诉人行为有悖常理，天富热电分公司有理由怀疑上诉人自制证据，自造损失。三、天富热电分公司已通过微信、函件告知上诉人，待双方合同签订后再安排生产。上诉人提供的证明天富热电分公司违约及恶意磋商的微信截图不完整，仅提供了看似对上诉人有利的截图内容，天富热电分公司有完整的微信对话记录，证明热电分公司工作人员多次告知上诉人，让上诉人等一等，待合同签订后再排产。并且上诉人对商务合同签订后再排产是明知和认可的，在双方无明确而具体的书面意见、也未签订合同的情况下，即便存在上诉人所说的“备货排产”行为，产生的损失也应由其自行承担。 天富公司辩称，同意天富热电分公司意见。 纽普兰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失1463955元；2.由被告承担该案诉讼费、保全费及保全保险费。在审理过程中，纽普兰公司变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告损失1250000元（可期待利益350000元＋直接损失900000元），同时放弃要求被告承担保全保险费的诉讼请求。 一审法院认定事实：被告天富热电分公司系被告天富公司下属的分支机构。2019年8月9日，被告天富热电分公司工作人员***通过微信向原告发送《招标通知》、《至越能达正压浓相气力除灰系统技术规范书》及《330输灰管示意图》文件，其中《招标通知》内容为：“新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司现对其3×330机组气力输灰系统改造工程所需的下列产品(设备)及相关服务进行议标。项目名称:新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司3×330机组气力输灰系统改造工程--正压浓相气力除灰系统技术规范书。1.对于本项目技术规范书中内容有疑问请及时与买方相关人员联系交流。2.因本项目属业主自主招标，时间较紧。特采用邀标议标方式订货。3.投标文件的技术方案请于2019年8月13日10点前发到邮箱11470924138qq.com。4.议标时请带技术方案6份，商务分项报价1份，和一份设备报价表，标书正本和投标报价以后作为合同附件使用。商务洽谈地点:天河热电分公司办公楼2楼会议室，议标时间2019年8月14日下午15:20。联系人:***。新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司生技部。”2018年8月14日，原告就前述系统改造工程向被告天富热电分公司商务报价5496000元，被告天富热电分公司认为该报价过高，不同意该报价。 2019年8月15日，原告与被告天富热电分公司签订了《新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司2×330MW机组至越隆达灰库输灰系统改造工程正压浓相气力除灰系统技术协议书》。2019年8月15日，被告天富热电分公司工作人员通过微信向原告发送载明价款为3500000元的《新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司2×330MW机组至越隆达灰库输灰系统改造工程设备买卖合同》电子版，其上未有印章。 2019年8月16日，被告天富热电分公司工作人员***向原告工作人员***通过微信发送《技术协议（终）》，并询问“分项报价啥时间出来”，***随后向***辉发送《分项价格表》。2019年8月27日，***询问***“审批流程有进展吗？”，***回复“还在**那里”，***表示“收到，公司已经把计划下到生产了”，***告知其“合同还没有（批）下来，你先等一下”、“等一下排产吧，等合同下来”。 2018年9月11日，被告天富热电分公司向原告发出《关于至越隆达输灰管技改合同取消的函》，内容为：“新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司与（于）2019年8月14日对330机组至越隆达灰库输灰管技改项目招标后确定贵公司为中标单位，但在审批合同时遇到自治区将要进行限煤提价和限电，公司为节约冬季煤炭成本，节省开支筹资存煤，对于超过150万的合同不审批，**公司见谅”。 另查：原告提交《纽普兰能源科技（镇江）有限公司采购合同》、商务报价单、《解除采购合同约定》、网上银行电子回单及收据，用于证实因被告天富热电分公司无故取消合同，造成原告预期可得利益及直接损失总计1250000元。原告经质证后认为采购合同签订的双方是原告关联公司，对采购合同的客观性、关联性和合法性均不认可；所谓解除采购合同约定是在原告提起诉讼之后形成的，被告天富热电分公司对其关联性，不予认可；对电子回单与该案的关联性不认可，相关款项是在原告及其子公司两家关联公司之间发生的给付款行为，与采购合同没有任何逻辑上的关联性，与该案损失无关；收据不是财务凭证，无法印证与该案的关联性，不认可损失系真实存在；对商务报价单被告天富热电分公司是收到了，但就是因为原告报价过高，所以双方才没有签订成书面合同，与该案没有关联性。被告天富公司的质证意见与被告天富热电分公司的上述质证意见一致。 庭审时，该案原告表示其不再以缔约过失责任作为请求权基础，改为主张原、被告的合同关系已经成立并且生效，被告单方解除合同属于违约行为，应当承担1250000元的违约赔偿责任。 一审法院认为，该案的争议焦点为:案涉买卖合同是否成立，若合同不成立，被告应否承担违约赔偿责任。 该案中，2019年8月9日，被告热电分公司向原告发送《招标通知》，后于8月15日仅和原告签订技术协议书，在该技术协议书中载明交货时间为“合同签订后45天”，“具体交货时间待合同谈判时确定”，也未在该协议中约定设备价款，被告热电分公司员工后于8月16日向原告再次发送《技术协议（终）》。上述查明的事实及原告在签订技术协议书后多次询问、催促要求与被告签订买卖合同的行为，实际可证实双方均认可涉案设备的买卖合同关系需签订书面买卖合同确定，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者**时合同成立”。该案原、被告双方没有实际签订设备买卖合同，对没有签订书面合同的事实双方均无异议，故双方间的合同关系依法尚未成立。即使存在原告向第三方采购设备或设计，也并无被告热电分公司明确而具体的书面同意意见，原告作为一家经营多年的公司知道或者应当知道合同最终是否能够签订存在诸多不确定性，故在合同正式签订前备货排产及可能会造成的后果应持审慎的审查义务，原告在双方合同关系未成立的情况下自行决定提前备货排产，由此产生的损失即便存在，也应由其自行承担。原告的诉讼请求依法不能成立，该院不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告江苏纽普兰能源环境科技有限公司的诉讼请求。案件受理费16050元（原告已预交），由原告江苏纽普兰能源环境科技有限公司负担；财产保全申请费（以票据载明数额为准），由原告江苏纽普兰能源环境科技有限公司负担。 本院二审期间，上诉人对一审法院查明的“庭审时，本案原告表示其不再以缔约过失责任作为请求权基础”有异议，认为上诉人是变更现在的诉权而不是放弃今后以缔约过错另案起诉。经核对一审庭审笔录，上诉人庭审**“原一审判决中表达放弃起诉的缔约过失，但是我们不是放弃，是变更，变更为以合同成立生效，被告解除，我们要求赔偿损失的请求权基础。请求支持我们的诉请，我们现在的请求权基础是基于合同，被告存在违约”。对上诉人提出的异议，本院以上诉人一审**为准。原审对该部分表述不当，本院予以纠正。双方当事人对一审法院认定的无异议事实，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 另查，1.2019年8月27日，上诉人工作人员***与天富热电分公司员工***的聊天记录载明：王：**好，审批流程有进展吗？马：还在**那里。王：收到，公司已经把计划下到生产了。马：合同没下来，你先等一下，要不你问一下***。等一下排产吧，等合同下来。王：收到，等合同下来，交货期就得往后顺延了。马：可以。 2.2019年8月15日，天富热电分公司工作人员通过微信向上诉人发送载明价款为3500000元的电子版《新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司2×330MW机组至越隆达灰库输灰系统改造工程设备买卖合同》，最后一条约定“本合同自签字之日起生效。一式六份，买方执五份，卖方执一份，具有同等法律效力。” 本院认为，本案争议焦点为:上诉人与被上诉人之间的买卖合同是否成立并生效；如成立，被上诉人应否赔偿上诉人违约损失。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人主张合同已经成立并生效,应当就其主张承担举证证明责任。 关于涉案买卖合同是否成立的问题。上诉人主张,本案通过招投标，天富热电分公司通知上诉人中标即为承诺，双方之间的买卖合同已成立并生效。对此,本院认为《中华人民共和国合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者**时合同成立。”本案中，天富热电分公司通过微信将《新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司2×330MW机组至越隆达灰库输灰系统改造工程设备买卖合同》发送给上诉人，合同最后一条约定“本合同自签字之日起生效”。上诉人虽主张被上诉人通知上诉人中标双方合同即成立，但双方在微信中发送的电子版买卖合同中明确规定了合同自签字之日起成立,且上诉人亦未提供其他证据足以推翻该电子版买卖合同约定的合同成立的条件。另外，上诉人虽主张双方以实际行为确认合同成立，但从双方的聊天记录看，天富热电分公司明确告知上诉人合同下来前暂不排产，上诉人表示同意，并告知天富热电分公司等合同下来，交货期限就得顺延。故上诉人提供的证据不足以证明双方以实际履行行为对合同约定生效要件进行了变更。综上,上诉人上诉主张双方之间的买卖合同已成立并生效的上诉理由,缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。 关于上诉人主张因双方以实际行为确认双方之间的合同成立并生效，上诉人已经为履行合同作了准备工作，被上诉人应赔偿违约损失的问题。本院认为,无论是2019年8月15日天富热电分公司工作人员通过微信向上诉人发送的《新疆天富能源股份有限公司天河热电分公司2×330MW机组至越隆达灰库输灰系统改造工程设备买卖合同》中关于合同自签字之日起生效的约定，还是2019年8月27日天富热电分公司明确告知上诉人等合同下来后再排产，上诉人表示同意的聊天记录，均表明双方的买卖合同应签订书面合同并在签字之日生效。在双方并未全部签字**完毕之前,上诉人知道或应当知道双方未签字前合同有可能不成立。上诉人与天富热电分公司间买卖合同尚未成立,上诉人根据合同主***热电分公司、天富公司赔偿损失,无约定和法律规定的依据,本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16050元，由上诉人江苏纽普兰能源环境科技有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十二日 法官助理*** 书记员***