东原房地产开发集团有限公司、安徽伟星置业有限公司等民事二审民事判决书

安徽省高级人民法院 民事判决书 （2022）皖民终1426号 上诉人（一审原告）：东原房地产开发集团有限公司，住所地重庆市南岸区南坪镇白鹤路108号负1层商业202室。 法定代表人：***，该公司董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：安徽伟星置业有限公司，住所地安徽省芜湖市北京中路7号伟星时代金融中心27楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽银佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽银佳律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽天工标识标牌股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县合肥循环经济示范园漫泉路8号。 法定代表人：***，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽银佳律师事务所律师。 上诉人东原房地产开发集团有限公司（以下简称东原公司）因与上诉人安徽伟星置业有限公司（以下简称伟星公司）、被上诉人安徽天工标识标牌股份有限公司（以下简称天工公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2021）皖01民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东原公司委托诉讼代理人***、***，上诉人伟星公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人天工公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东原公司上诉请求：1、依法撤销合肥市中级人民法院(2021)皖01民初1717号民事判决书第二、第三项判决,并改判支持其一审全部诉讼请求(不服金额887万)；2.本案一审、二审的诉讼费由伟星公司、天工公司全部承担。事实与理由:一、原审法院认为芜湖市房地产交易网的数据“仅能表明‘伟星***’项目的销售信息,并不能反映伟星公司的实际获益情况”,属于事实认定错误;原审法院未支持东原公司惩罚性赔偿的请求,属于法律适用错误,导致判赔过低。本案中,根据伟星公司一审中自己提供的证据显示,伟星公司2019-2021年的地产销售金额分别为74.4亿元、79.47亿元、134.77亿元,均位列芜湖市第一,且远超第二名。对于本案被控侵权楼盘来说,根据(2021)皖合庐公证字第4629号公证书对“伟星***”项目在芜湖房地产交易信息网上公示信息的公证内容,伟星公司开发的“伟星***”项目楼盘共有六栋楼666套住房(321页),几乎全部售完,可售套数仅剩10套,均价18938元/平方米(327、331页),预售总面积为121628.94平方米,可以计算出被控“伟星***”项目的销售额约20亿元。根据房地产开发企业平均利润率10%计算,伟星公司销售“伟星***”楼盘的获利约为2亿元,即侵权人因侵权所获得的利益为2亿元。因此,东原公司主张的“侵权人因侵权行为获利2亿元”并非单纯的“伟星***”项目的销售信息,而是在“伟星***”项目20亿元销售额的基础上合理计算得出的侵权获利。同时,东原公司在原审中还对伟星公司实施的严重的恶意模仿和跟踪模仿行为、商标恶意跟踪注册行为等进行了举证,以上事实足以证明伟星公司系恶意侵权,且获利巨大,属于情节严重,按照商标法第六十三条的规定应当适用惩罚性赔偿。根据惩罚性赔偿的规定,东原公司可以向伟星公司主张的赔偿数额为伟星公司因侵权所获得的利益(2亿)的5倍,即10亿元。原审中,东原公司基于诉讼成本的考虑,仅主张损害赔偿1000万元及相应合理开支,远低于伟星公司的实际侵权获利,更远低于法律规定的惩罚性赔偿金,应当予以支持。而原审法院在已经认定“该楼盘已几近售空”的情况下,却又仅酌定赔偿120万元,显然过低。二、伟星公司不仅构成商标侵权,也构成不正当竞争。原审法院对伟星公司的不正当竞争行为未予评判,属于事实认定错误。1、伟星公司在售楼部外墙、售楼部内部装潢、导览台、宣传牌、样板间、销售宣传册、销售经理名片等多处使用“? ”“? ”“? ”等商标,属于在房地产开发、房地产销售服务上对上述商标的使用,上述服务类别与东原公司商标核定的“商品房建造”“商品房销售”“不动产管理”服务属于相同或类似服务;伟星公司在小区外霓虹灯牌、小区围墙等处使用被控侵权商标,可以认定为在商品房商品上进行使用,与东原公司商标核定的“商品房建造”“商品房销售”“不动产管理”等服务属于商品与服务之间的类似。因此,伟星公司构成对东原公司的商标侵权。2、东原公司“***”楼盘售楼部、立柱的装潢并非通常设计,而是具有一定识别性、一定美感的设计。但伟星公司的售楼部、立柱的装潢和东原公司的装潢高度近似,如售楼部建筑和东原公司采用相同的金色主色调、相同的冠冕样式屋顶、相同的三段墙设计,中墙均有砖块样式的花纹,商标印在中墙正中,且商标结构、样式十分近似;立柱的颜色、文字和花纹、排版也十分近似,整体视觉效果上无差别,消费者和相关公众施以一般注意力难以区分。伟星公司对东原公司建筑装潢的跟踪模仿行为违反了反不正当竞争法第二条和第六条的规定。另外,伟星公司的营销模式、广告语“一***来”和东原公司广告语“印从长江来”字体基本相同，属于全面的跟踪模仿,违反了反不正当竞争法第二条,构成不正当竞争。三、其享有的“? ”商标应当被认定为驰名商标。本案中,东原公司自2014年开始在房地产开发服务上使用“? ”标识,东原公司开发的第一家“东原1981***”楼盘于2015年开盘销售,该楼盘当年即被国务院发展研究中心企业研究所等三家单位联合评为“2015中国房地产高端项目品牌价值TOP10”。至本案起诉时,“***”项目已进驻重庆、成都、南京、杭州、长沙、西安、苏州等全国多个省市,赢得了诸多奖项和荣誉,“***”品牌早已成为全国知名的高端住宅品牌。“***”系列商标已经在第36类“商品房销售”等服务上达到全国驰名的状态,在本案中应当被认定为驰名商标。四、原审法院既未支持关于要求伟星公司变更楼盘名称的诉请,也未支持关于要求伟星公司刊登声明、消除影响的诉请,属于事实认定错误。首先,变更一处楼盘的名称并不会影响社会秩序稳定,也不会损害已购房消费者的合法权益,原审法院不判令变更楼盘名称的事实理由不成立。其次,涉案商标经过东原公司的多年使用,在消费者和相关公众中具有较高的知名度,伟星公司实施的侵权行为足以造成消费者和相关公众混淆被控侵权标识与涉案商标,并误认为被控侵权楼盘与涉案商标之间具有特定联系,给涉案商标造成了损害。在互联网上搜索“***”,在同一页面既有东原公司楼盘的搜索结果,又有被控楼盘的搜索结果,可见已经实际造成了消费者混淆误认的结果,且不良影响的范围不仅限于芜湖。被控侵权楼盘规模较大,给东原公司造成的不良影响也较大,要求其登报消除影响具有事实和法律依据。相反,如果既不变更楼盘名称,又不登报消除影响,则消费者无从得知侵权楼盘和东原公司之间没有任何关系的事实,相当于允许侵权行为的持续存在,允许对东原公司所造成的不良影响的持续存在,无法达到制止侵权的目的。五、原审法院判决天工公司不承担责任,属于事实认定和法律适用错误。本案中,天工公司既是被控“伟星***”项目的标识设计单位,又在其官网、微信公众号对被控侵权商标和楼盘进行了宣传,如天工公司在其微信公众号宣传“此次***项目是伟星的封面级作品”;“***以印之美德为长江故事镌刻伟星印记”等。天工公司对被控“? ”“? ”标识的宣传已经超出了一家标识设计公司的正常业务范围,并非仅仅是对自身作品的合理宣传,而是将被控侵权商标配以相关误导性文字结合使用,刻意强调“***”,把“? ”商标和伟星公司联系起来,为伟星公司的被控侵权楼盘作宣传,故意误导消费者,属于对被控侵权商标的使用,构成商标侵权。天工公司和伟星公司共同实施了商标侵权的行为,应与伟星公司承担连带责任。 伟星公司辩称：一、伟星公司没有侵害东原公司的商标专用权，更不存在恶意侵权。楼盘开发销售受限于地域性，伟星公司与东原公司地域差距较大，东原公司在安徽、芜湖均未开发任何楼盘，在全国范围内也没有使用涉案的三个注册商标，所以案涉的三个注册商标没有任何知名度和影响力，尤其在安徽芜湖没有任何知名度和影响力。“? ”是关于伟星的标识，伟星本身就是注册商标，也是驰名商标，而且伟星公司在安徽芜湖有极高的知名度和影响力，一般公众对“? ”与案涉的三个注册商标是不容易导致混淆的，伟星公司不构成商标侵权。伟星公司是依据芜湖市民政局下发的关于标准、地名命名的批复，批准“伟星***”作为地名使用，所以“伟星***”地名有合法来源，伟星公司是属于合法使用。伟星公司的使用时间也早于涉案三个商标的注册时间，依法享有在先使用权，伟星公司使用“伟星***”作为地名，具有特殊意义，“伟星”代表了来源，“***”代表了地理位置。原判认定东原公司有损失错误，东原公司实际上没有任何损失，伟星公司也不应当承担任何赔偿责任，更不应当承担惩罚性赔偿责任。一审判决伟星公司赔偿120万元没有事实和法律依据。二、伟星公司也不构成不正当竞争。本案中东原公司的售楼部室外立柱，小区大门的装潢并不具有独创性、识别性，该设计是典型的从古至今普遍使用的中式风格，显然也不应当由东原公司独享。全国各地无数小区都有类似的中式风格的大门、立柱、指示，不能排除东原公司是模仿他人，现有证据也根本不能证明伟星公司模仿了东原公司，并且是模仿东原公司的独创。东原公司诉称的售楼部、小区大门、立柱也仅仅用在重庆一地，并非用在安徽芜湖，东原公司没有证据证明在重庆当地形成了多大的影响力，更没有证据证明在芜湖也形成了影响力。芜湖市民完全都不知道东原公司的存在，更没有见过东原公司的售楼部、小区大门和立柱，不存在混淆和误认的可能，双方也无法形成竞争关系，显然是不存在不正当竞争的。三、“? ”商标也不应当被认定为驰名商标，东原公司至今未使用案涉的“? ”商标，一审中提交的荣誉奖项、宣传册、海报、报道，均不是涉案三个注册商标所获得的荣誉和奖项，也不是东原公司发布的广告宣传，显然案涉的三个“***”商标，在全国范围内是没有任何知名度和影响力的，而且东原公司的证据也不能证明该商标在全国的知名度和影响力。东原公司一审中提交的“成都东原***”“长沙东原麓***”“东原水木***”均不是东原公司使用，均是第三人远东川府置业有限公司、湖南圣特罗佩房地产开发有限公司、苏州东利房地产开发有限公司使用，而且均是违法使用，这三个项目的备案名是四水居、东原栖湘花园、汀兰雅舍，在没有办理命名更名手续情况下的非标准名称命名、宣传、推广、销售等行为，严重违法违规，因此“? ”商标不属于驰名商标。同时根据相关司法解释的规定，“? ”商标是否为驰名商标，也不应在本案中进行审查，一审没有认定驰名商标是正确的。四、伟星公司不应变更楼盘名称，也不应刊登声明消除影响。“伟星***”已经全部入住，如果停止使用地名将会导致商标权人的利益与公共利益以及小区居民的利益失衡，而且东原公司要求伟星公司向当地有关部门申请变更地名项目名称，这属于行政审批范畴，也不属于法院审理范畴。综上，请求二审法院驳回东原公司的全部上诉请求和一审请求。 天工公司辩称：首先，天工公司同意伟星公司的意见。其次，其仅设计了案涉项目车库，与案涉注册商标没有关联，不构成相似，其仅在公众号上对自己的设计成果进行了基础性的展示和介绍，没有刻意强调或者宣传商标和楼盘，更没有强调两者之间的关系。东原公司所截取的文字片段完全是断章取义。东原公司提到的微信公众号文章，该文章标题为“尊崇回家的仪式感，从高品质地库开始”，该标题可以看出，紧紧相扣地库主体，并没有涉及到商标的问题。文章中的设计初衷载明，随着人们生活方式的改变，地库越来越成为决定一个楼盘的品质的重要方面，地下车库虽一直隐藏在地面之下，但绝不应该消失在注意力之中。本段内容也可以看出是在强调地库设计的重要性，相关内容也是对于地库所在项目的基本介绍，其中关于伟星公司以客户为本的开发设计理念和伟星公司在芜湖房地产市场所取得的成绩，阐述的也是基本事实。文章中第二到第七篇、一直到文章结束的设计小结，均是对于车库的地坪、涂装、色彩搭配、斑马线、入户大堂等设计元素的详细介绍，以上内容可以充分证明，天工公司的地库设计案例仅仅是在介绍自己的实际成果，而不是对于楼盘或项目的宣传。请求依法驳回东原公司的上诉请求。 伟星公司上诉请求:依法撤销合肥市中级人民法院(2021)皖01民初1717号民事判决第一、二项,驳回东原公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、伟星公司在安徽、尤其在芜湖有极高的知名度和影响力,主观上没有侵犯他人商标的必要性。2000年伟星进驻芜湖,成立了芜湖伟华房地产开发有限公司,主营房地产开发与经营。2002年,又成立了芜湖伟星置业有限公司,2003年伟星销售额3亿首次居芜湖首位。2006年,芜湖伟星置业有限公司更名为安徽伟星置业有限公司。伟星公司深耕芜湖20年,目前注册资本10亿元,具备国家一级资质,在芜湖陆续成立了12家全资公司,打造了40余个精品楼盘,伟星品牌深受芜湖大众认可。伟星公司在芜湖是最知名的房地产企业,已连续数十年稳居芜湖销冠,且其销售额已多年远超排名第二、第三、第四、第五、第六的融创、万科、碧桂园等后序几家排名的销售总和。2018年,伟星公司销售额跃居百亿,放眼全国,像伟星公司在芜湖这样的一个四线城市,做到百亿的房企可数。伟星公司在芜湖享有极高和极稳定的商业信誉和品牌形象及客户群体,有极高的知名度和影响力,家喻户晓，“住在芜湖,住在伟星”已经是芜湖人耳熟能详、老少皆知的广告,伟星品牌和影响力在芜湖远胜外来的任何一家房地产大鳄,没有任何必要借力远低于自己影响力的品牌提升自己的影响力。相反,房地产巨头万科公司在芜湖都是主动联系伟星公司寻求合作,借鉴学习伟星公司经验,借助伟星品牌和影响力推广自己在芜湖的楼盘,如万科的“东方珑胤台”和“潮起中江”楼盘,对外均冠以“伟星.万科东方珑胤台”“伟星.万科潮起中江”。可见,“伟星”品牌本身在芜湖是最具价值的品牌,最具显著、突出、重要的识别性,伟星公司主观上完全没有侵犯他人商标，采用不正当手段与他人竞争的必要。二、伟星公司按照芜湖市民政局批复使用标准地名,是指示性使用,不构成商标侵权。2018年1月30日,芜湖市民政局作出《关于标准地名命名的批复》,明确写明“经市政府批准。将你公司兴建的位于弋江区,北至海上传奇花园,南至大工山路,西至长江南路,东至地大橡树园区域的居住区命名为‘伟星***’。请按其标准地名,根据《地名标志》国家标准(GB17733-2008)设置建筑物的门(楼)牌。”因此,伟星公司按照芜湖市民政局批复使用标准地名,是合法使用,且是指示性使用,与叙述性使用、说明性使用等一样是可排除他人商标专用权的正当使用，显然不构成商标侵权。地名的命名是政府依法作出的行政行为,东原公司没有证据证明政府的行政行为违法,即无权诉称伟星公司侵权。三、伟星公司使用地名在先,东原公司取得商标专用权在后，即使伟星公司构成使用商业标识,也是使用商品商标,属于跨两大类使用,伟星公司不构成商标侵权。伟星公司2018年1月30日经芜湖市民政局批准指示性使用“伟星***”地名,东原公司2018年2月14日取得“? ”商标专用权,2019年6月14日取得“? ”“? ”等商标专用权。即使是同一大类的商标,根据商标法第三十六条规定“自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前,对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或近似的标志的行为不具有追溯力”。东原公司对伟星公司也不具有追溯力,举重以明轻,伟星公司在先跨类使用显然更不构成商标侵权。四、伟星公司用“伟星***”作为地名有特殊寓意。伟星公司用“伟星***”作为地名,是因为楼盘名副其实临近长江的地理特色,且伟星公司将楼宇设计得平直工整,并大面积使用日本YKK型材,大规模使用玻璃幕墙,精雕细刻,精耕细作,外观像一枚印章,且伟星公司精心打造,致力于将楼盘制作为芜湖市标志性建筑产品,成为芜湖市镌刻在长江边最具公建化形象的产品,充分展现长三角现代都市公建化的产品形象,同时也成为伟星镌刻在长江、镌刻在芜湖、展现“住在芜湖住在伟星”深耕芜湖的高端印记,是伟星公司精雕细刻、制造精品、做责任地产理念一脉相承的跨时代之作,寓意深远。长江是中国的长江,不专属于东原公司使用,伟星公司的楼盘紧临长江,使用“伟星***”地名,有特殊寓意。五、一审法院部分事实认定错误。(一)一审法院认定“成都东原.***”和“长沙东原麓.***”两个楼盘均系东原公司开发与事实不符,明显认定错误。东原公司一审证据第24页、补充证据第85页至113页明显证明“成都东原.***”楼盘是远东川府置业(成都)有限公司开发,不是东原公司开发,且经批准的备案名是“四水居”;东原公司一审补充证据第1页至第74页明显证明“长沙东原麓.***”楼盘是湖南圣特罗佩房地产开发有限公司开发,也不是东原公司开发,且经批准的备案名是“东原栖湘花园”。并且,远东川府置业(成都)有限公司和湖南圣特罗佩房地产开发有限公司均是违法使用,该二公司不仅违反相关行政管理规定,而且违反商标法第十六条规定,用含有长江的地理标志,但实际与长江的地理标志毫无干系,故意误导消费者,违法使用,本身是应当禁止的违法行为,违法使用的行为显然不应得到支持和保护,东原公司更不能以此两公司的违法使用来替代是自己合法使用而诉请伟星公司向其承担侵权责任及巨额赔偿,否则于情于理于法均不符。(二)一审法院认定事实部分写明“东原公司在广州、苏州亦有开发系列楼盘”,没有任何依据。东原公司未提供任何证据证明其在广州、苏州有开发系列楼盘。“***府”楼盘、“东原水沐.***”楼盘均不是东原公司开发的“***”系列楼盘,且均系第三人违法使用。(三)一审法院认定事实部分写明“在《重庆晚报》《长沙晚报》等纸媒体及互联网、微信公众号等新媒体上为‘***’系列楼盘投放多篇广告”,与事实不符,明显错误。同前所述,东原公司的证据证明前述楼盘均不是东原公司开发相关广告宣传合同均不是东原公司签订,费用不是东原公司支付,显然相关广告不是东原公司投放。事实上,东原公司证据表明其仅在重庆开发了“东原1891***”一个“***”楼盘,也仅在《重庆晚报》上做了一次广告,并未“在《长沙晚报》等纸媒体及互联网、微信公众号等新媒体上为“***”系列楼盘投放多篇广告”,也未在其他地市,更未在安徽、芜湖的纸媒体上投放广告加以宣传，以在其他地市和芜湖市产生一定的影响。六、东原公司在安徽、芜湖没有开发任何楼盘,在安徽、芜湖没有任何知名度和影响力,伟星公司使用“伟星***”地名不会造成相关公众混误认,伟星公司不构成侵权。房地产销售具有重要的地域性,伟星公司与东原公司两地相距逾千公里,东原公司在安徽、芜湖没有开发任何楼盘,在安徽、芜湖没有任何知名度和影响力。而伟星公司在三四线城市的芜湖打造了40余个精品楼盘遍布芜湖各个区域,在同省的合肥、马鞍山周边城市也已打造了数十个精品楼盘,相比东原公司在芜湖在安徽的名不见经传,“住在芜湖住在伟星”已深入人心、家喻户晓,已经绝不是一句广告词,而是实实在在的影响力。伟星品牌本身具有的最高的知名度和影响力,是芜湖消费者选择伟星的依据。消费者对商品房的选择基于开发商在当地的信誉和影响力、产品品质、配套设施、物业服务等,不是基于名称。七、东原公司无任何经济损失,无损失无赔偿,不存在无法查明实际损失的情况,一审判决伟星公司赔偿损失120万元没有依据,且显著过高,应予驳回。如前所述,伟星公司不存在侵权行为,不应承担任何赔偿责任，且无损失则无赔偿。案涉注册商标在全国没有知名度,在芜湖也没有影响力,伟星公司的“伟星***”楼盘属于高端楼盘,也没有对东原公司造成任何不良影响,更没有造成任何经济损失。同时,伟星公司也没有主观故意。八、东原公司注册商标专用权的类别大部分与其营业范围严重不符,是为了垄断商标权利,不是善意注册。且东原公司实际至今未合法使用案涉三个注册商标。东原公司宣传、使用的均不是涉案三个注册商标,只是“东原.1891***”、“东原1891.***”、“东原.***”、“成都东原.***”、“东原麓.***”“长沙东原麓.***”、“东原1891***”“东原***”商标,并且还不是东原公司使用,也不是合法使用。 东原公司辩称：一、伟星公司关于其在芜湖具有极高的知名度和影响力，所以没有侵犯他人商标权必要性的上诉理由不成立。伟星公司在芜湖是否有具有知名度和影响力，与其是否实施了侵犯他人商标权的行为没有关联性。伟星公司未经东原公司的允许，在房地产开发销售中使用，与东原公司拥有的***等商标近似的商标，构成商标侵权。伟星公司关于伟星品牌本身在芜湖市最具价值的品牌等等，多处这样的表述，也涉嫌一个虚假宣传，甚至也违反广告法。二、伟星公司关于其使用标准地名不构成商标侵权的上诉理由不成立。因为“? ”这个商标它不是自然地名，它是由于先有楼盘的命名，然后在作为小区地名而获得的行政主管部门的审批，那么行政主管部门所批准使用的地名，不能对抗法律规定的侵权构成要件。伟星公司将“伟星***”作为楼盘名称，不属于对地名的正当使用。三、伟星公司也不构成在先使用，伟星公司没有先于东原公司使用“? ”或者近似商标，它不属于商标法第五十九条第三款规定的在先使用。同时，“伟星***”的地名，批准时间也晚于东原公司的“? ”商标的申请时间，所以伟星公司使用被控侵权商标的时间晚于东原公司商标的申请，时间也晚于东原公司的使用时间，显然不是在先使用的行为。四、伟星公司所谓的“伟星***”作为地名有特殊寓意，长江是中国的长江，不是专属于东原公司的观点也不成立。由于伟星公司使用的是“? ”商标，不是长江，“***”是臆造词，不是地名，东原公司也没有主张说让伟星公司不准使用长江，而且伟星公司不仅使用“? ”，还使用了“伟星***”，而“***”也是东原公司申请中的商标，也就是说东原公司刚刚申请“***”商标，刚开发了“***”楼盘，伟星公司又开发了一个“伟星***”楼盘，所以伟星公司所谓的特殊意义，未免太过巧合。五、伟星公司关于成都和长沙等地的“***”楼盘不是东原公司开发的上诉理由不成立。东原公司在一审的第六组证据中提供了各控股关联公司的控股情况结构图，足以证明远东船务公司、湖南圣特罗佩公司等等都是由东原公司所控股的关联公司，上述公司对“? ”系列商标的使用均经过了东原公司同意，属于对涉案商标的使用。此外，针对开发的楼盘设立项目公司作为一个直接的主办者是房地产行业的通行做法，伟星公司也有很多楼盘是设立项目公司来开发的，以此抗辩显然是不成立的。楼盘有备案名，还有推广名，两个名称在房地产行业中存在不一致的情况也很正常，那么东原公司以“***”作为楼盘的推广名来使用，他就是属于对“? ”商标的使用。六、伟星公司以房地产的地域性作为不侵权的抗辩不成立，商标法对商标的保护是全国范围的，伟星公司主张的地域性抗辩没有法律依据，而且当今时代信息流动快，人口地域的流动也很频繁，消费者显然是可以在各省间流动，同时接触到东原公司的楼盘和伟星公司的侵权楼盘，消费者还可以通过互联网、微信公众号等多途径同时接触到东原公司楼盘和被控侵权楼盘，伟星公司的侵权行为明显容易误导公众，造成消费者的混淆误认。 天工公司同意伟星公司的上诉理由。 东原公司向一审法院起诉请求：1.判令伟星公司、天工公司立即停止侵害第34090147号、第34079801号“? ”、第22505996号、第22506871号“? ”、第34098497号和第34079806号“? ”驰名商标权的行为；2.判令伟星公司立即停止在房地产开发、商品房销售、不动产管理、广告宣传等经营活动中使用与“***”相同或近似的文字；立即停止将“***”文字作为楼盘与项目名称，并向当地政府地名、建筑名称管理部门申请变更其建筑名称和/或地名，向当地政府建设部门、规划部门、国土房管等部门申请变更其项目名称，变更后的建筑名称、项目名称、地名等不得包含与“***”相同或近似的文字；3.判令天工公司立即删除对伟星公司“***”楼盘的相关宣传；4.判令伟星公司立即停止不正当竞争行为，更换其售楼处外墙、室外立柱等的装潢；5.判令伟星公司、天工公司在大江晚报、安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对东原公司的不良影响；6.判令对伟星公司、天工公司进行惩罚性赔偿，连带赔偿原告经济损失1000万元；7.判令两被告连带支付东原公司维权合理开支7万元；8.判令伟星公司、天工公司承担本案的全部诉讼费及保全费。 一审法院认定事实： 一、东原公司主体信息及涉案商标情况 东原公司原企业名称“重庆中原房地产开发集团有限公司、重庆中原房地产开发有限公司”，成立于1999年9月15日，注册资本58599.1379万元，经营范围：许可项目为房地产开发；一般项目为计算机软硬件、电子产品、通讯器材的开发、批发零售普通机械、电器机械、交电、化工产品、商务信息咨询、市场管理服务、企业管理咨询、企业营销策划、房地产中介服务、房屋租赁及租售等。股东为五矿国际信托有限公司、重庆市迪马实业股份有限公司。 2018年2月14日，东原公司所有的“? ”获准注册第22505996号、第22506871号商标，商标注册有效期限至2028年2月13日，分别核定使用于第36类（商品房销售，不动产管理、融资租赁、艺术品估价、经纪、担保、募集慈善资金、典当、保险咨询、不动产代理）、第37类（商品房建造、建筑信息、室内装潢、电器的安装和修理、汽车保养和修理、洗烫衣服、消毒、家具保养、电梯安装和修理、商业摊位及商品的建筑）商品；2019年6月14日，“? ”获准注册第34090147号、第34079801号商标，商标注册有效期限至2029年6月13日，分别核定使用于第36类、第37类商品；2019年6月14日，“? ”获准注册第34098497号、第34079806号商标，有效期限至2029年6月13日，分别核定使用于第36类、第37类商品。 2015年，东原公司开发的“东原1891***”楼盘经国务院发展研究中心企业研究所、清华大学房地产研究所、中国指数研究院认定为“2015中国房地产高端项目品牌价值TOP10”，经和讯房产西南频道认定为“2016年度中国西部十大豪宅”；开发的“成都东原?***”楼盘经中国城镇建设发展中心、时代周报认定为“2018年度中国场景豪宅设计大奖”，获2018-2019中国地产行业国际性设计大奖优秀奖；开发的“长沙东原麓?***”获2020年度金盘奖华中赛区空间类年度最佳售楼空间奖；2020年11月克而瑞研究中心认定“东原***系”为“2020年中国十大顶级豪宅产品系”；另，东原公司在广州、苏州亦有开发系列楼盘，其在《重庆晚报》《长沙晚报》等纸媒及互联网、微信公众号等新媒体上为“***”系列楼盘投放多篇广告。 二、伟星公司、天工公司主体信息 伟星公司成立于2004年12月6日，注册资本10亿元，经营范围：房地产开发与经营（凭有效资质经营）；生产和销售自产的建筑用金属材料和装饰装潢材料，商业服务设施的投资和管理；自有房屋出租，广场投资及开发（涉及资质的凭资质证经营）。 伟星公司是“伟星”、“伟星WEIXING”注册商标权所有人，其与关联公司自2000年开始在芜湖从事商品房、商业综合体等房屋开发及销售，相关楼盘及物业管理因其品质较高，多次得到国家、省、市、区表彰。其中，2006年9月，中国社会科学院城市发展与环境研究中心、中华全国房地产企业联合会、中房企业家协会联合认定伟星公司为“中国房地产企业200强”；2007年10月，认定伟星公司为“2004-2006中国房地产企业三年销售100强金鼎奖”、“200中国房地产企业200强金球奖”100强；经安徽省工商业联合会、安徽省经济和信息化厅、安徽省市场监督管理局联合认定，伟星公司在“安徽省民营企业营收百强2019”评比中位列第85位，在“安徽省民营企业服务业百强2019”评比中位列第26位，在“安徽省民营企业营收百强2020”评比中位列第47位，在“安徽省民营企业服务业百强2020”评比中位列第16位，在“安徽省民营企业营收百强2021”评比中位列第47位，在“安徽省民营企业服务业百强2021”评比中位列第15位；2020年12月获安徽省房地产业协会颁发的“2019-2020年度安徽省房地产行业优秀品牌房企”；2020年10月获得芜湖市扶贫开发办公室、中共芜湖市委组织部、中共芜湖市委宣传部、芜湖传媒集团、芜湖市工商业联合会颁发的“2020年度最佳社会帮扶单位”。伟星公司在芜湖商品房市场具有较高市场占有率及社会认可度，目前在马鞍山、合肥、武汉等地亦有拿地开发商品房项目。 天工公司成立于2011年4月7日，注册资本1000万元，经营范围：标识标牌、不锈钢制品设计、研发、生产、销售、按照；景观雕塑设计、制作；品牌策划；展览展示服务；公共环境艺术设计；工艺品设计；建筑装饰装修工程设计、施工。“伟星***”项目中中，天工公司负责地下车库的系统设计。 三、被控侵权行为 2018年1月30日，芜湖市民政局作出《关于标准地名命名的批复》，伟星公司兴建的位于弋江区××花园，南至大工山路，西至长江南路，东至地大橡树园区域的居住区命名为“伟星***”。2020年，伟星公司拿到“伟星***”预售许可证，正式对外出售。该项目荣获安徽省房地产业协会颁发的“2019-2020年度安徽省房地产行业品质优秀”等多项荣誉。 2021年5月14日，东原公司委托代理人***在安徽省芜湖市法信公证处公证员***、实习公证员***陪同下，来到位于芜湖市弋江区××路××路××东北150米“伟星***”销售中心，在入口大堂处清楚可以看到项目名称“伟星***”字样的宣传立柱及宣传标识，售楼中心售楼处沙盘周围多处标有“? ”标识，实习公证员***根据现场实际情况共拍摄照片三十二张，并制作《工作记录》，照片刻录的不可改写光盘存放于该处。安徽省芜湖市法信公证处对上述证据保全过程及《工作记录》出具（2021）皖芜法公证字第3873号公证书。 2021年6月21日，东原公司委托代理人***使用安徽省合肥市庐州公证处笔记本电脑打开360安全浏览器，登录“芜湖市房地产交易信息网”，查看“伟星***”楼盘信息，预售证号分别为芜房预字2020第089号、芜房预字2020第049号、芜房预字2020第185号、芜房预字2020第186号、芜房预字2020第146号，幢均价18938元每平方米，预售面积分别为24676.61㎡、24136.84㎡、16191.84㎡、16191.84㎡、40431.78㎡；登录“安徽天工标识标牌股份有限公司”网站，其中“服务案例”地库空间栏展示有“芜湖伟星***地库空间”；登录“房天下”、“365淘房”、“新安房产网”、“贝壳新房”、“安居客”、“网易房产”、“芜房网”、“智房”、“房多多”、“楼盘网”、“芜优房产”网站，搜索“***”，查看“伟星***”楼盘相关信息。上述取证过程由***截屏保存，由合肥市庐州公证处公证员陶某使用该处摄像机摄像，由公证员助理王某使用笔记本电脑内装“屏幕录像专家”录像并制作《工作记录》，截屏文档、录像软件、摄像软件按一式三份刻入光盘保存，光盘封入封存专用袋，加盖该处保全证据专用章封存。安徽省合肥市庐州公证处对上述证据保全过程及《工作记录》出具（2021）皖合庐公证字第4629号公证书。 同日，东原公司委托代理人***使用手机微信号×××12关注“安徽伟星置业”公众号，查看该公众号上关于“***”项目介绍、宣传文稿；关注“伟星***Ｒｉｖｅｒ”公众号，查看该公众号上关于“***”项目介绍、宣传文稿；关注“天工标识”公众号，查看该公众号上关于“***”项目介绍、宣传文稿。公证员助理方某在上述操作过程中对***的手机屏幕显示的部分内容进行拍照并制作《工作记录》，公证员陶某使用该处摄像机对该过程进行摄像，照片、摄像内容按一式三份刻入光盘保存，光盘封入封存专用袋，加盖该处保全证据专用章封存。安徽省合肥市庐州公证处对上述证据保全过程及《工作记录》出具（2021）皖合庐公证字第4630号公证书。 另查，东原公司为本案诉讼支付北京德恒（合肥）律师事务所律师费50000元，支付公证费9000元。 一审法院认为，东原公司系涉案第22505996号“? ”、第34090147号“? ”、第34098497号“? ”注册商标的所有权人，核定使用于第36类的商品房销售，不动产管理等服务；系涉案第22506871号“? ”、第34079801号“? ”、第34079806号“? ”注册商标的所有权人，核定使用于第37类的商品房建造、建筑信息等服务，其有权以自己的名义向相关侵权人主张权利。现东原公司主张伟星公司、天工公司将“***”作为楼盘标识使用，构成侵害其注册商标权及不正当竞争，故本案争议焦点为：1.案涉商标是否构成驰名商标；2.伟星公司、天工公司的行为是否构成商标侵权和不正当竞争；3.如构成，侵权责任如何认定。 关于伟星公司、天工公司的行为是否构成商标侵权和不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆；商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”本案中，东原公司持有的“? ”“? ”“? ”三个注册商标核定服务类别涵盖商品房销售、不动产管理、商品房建造、建筑信息等服务，而伟星公司经营范围为房地产开发与经营，二者在功能用途、消费对象等方面具有高度相似和关联，应当认定为商品与服务类似。根据本案现已查明的事实，东原公司自2015年起即在重庆、成都等地开发“***”系列楼盘，并在多个媒体上对楼盘进行宣传，“***”命名的楼盘亦得到了多项荣誉，具有一定的显著特征和知名度。伟星公司于2018年获得“伟星***”楼盘命名批复，在“伟星***”楼盘的文字组合中，“伟星”两字是开发商名称，“***”是用于识别的字号，其实质也属于商业标识，与东原公司三个相关注册商标中的突出部分“***”完全一致，且在字体设置上按一般理性人角度来看亦几无差别，鉴于相关开发商在全国陆续开发系列房地产楼盘现象比较普遍，伟星公司将开发的楼盘命名为“伟星***”会使相关公众误认该住宅小区与东原公司在先开发建设的名为“***”的系列楼盘有一定的联系，容易误导公众。因此，伟星公司使用“? ”标识作为其开发建设的住宅小区名称，容易造成相关公众的混淆误认，构成对东原公司相关商标权的侵害，应当承担相应的侵权责任。因我国商标法与反不正当竞争法在商标侵权规定方面具有特别法与一般法的关系，在已认定使用“***”名称构成商标侵权的情况下，对东原公司提出的不正当竞争诉请不再重复评判。 天工公司系“伟星***”项目车库设计者，其在相关公众号上对其服务内容的介绍系一般商业宣传行为，其提供的商品与服务与案涉注册商标并不构成类似，东原公司主张天工公司构成商标侵权，缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持，天工公司无需承担侵权责任。 关于侵权责任认定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人所获利益确定。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，东原公司并未举证证明其因侵权行为所遭受的损失，其根据伟星公司“伟星***”项目在芜湖市房地产交易信息网的销售数据及伟星公司对外宣传资料数据主张伟星公司因侵权行为获利2亿元，但上述数据仅能表明“伟星***”项目的销售信息，并不能反映伟星公司的实际获益情况，在无确切损失与获益情形下，一审法院根据（1）案涉注册商标的全国知名度及在芜湖市场的影响力；（2）伟星公司的经营规模及在芜湖市场的认可度；（3）被诉侵权楼盘的销售情况；（4）伟星公司的在案涉侵权中存在的主观过错程度；（5）东原公司因侵权行为产生的损失；（6）东原公司为维权支付的合理费用；（7）消费者购买商品房时更看中开发商资质的房地产开发行业特点等诸多因素，酌情确定伟星公司赔偿东原公司经济损失及合理开支共计120万元。 伟星公司虽侵犯了东原公司的商标专用权，但考虑芜湖市民政局已经批准伟星公司使用楼盘名称“伟星***”，且该楼盘已几近售空等因素，为维护社会秩序稳定，善意保护已购房消费者合法权益，一审法院不再判令变更其项目名称，但伟星公司应立即停止侵害东原公司第34090147号“? ”（36类）、第34079801号“? ”（37类）、第22505996号“? ”（36类）、第22506871号“? ”（37类）、第34098497号“? ”（36类）和第34079806号“? ”（37类）商标权的其他行为，包括立即停止在房地产开发、商品房销售、不动产管理等经营活动中使用与“***”相同或近似的文字。至于东原公司主张的要求伟星公司在大江晚报、安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对原告的不良影响，鉴于被诉侵权的“伟星***”楼盘仅在芜湖销售，销售范围及影响范围均有限，且东原公司亦未证明其商誉遭受损失，故对该项诉请不予支持。 关于案涉商标是否构成驰名商标的问题。《中华人民共和国商标法》第十四条规定，在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，对所涉商标是否驰名不予审查。本案的审理主要是商标的侵权行为，可根据我国商标法及相关司法解释的相关规定进行处理，裁判结果不需要认定驰名与否，且判决主文应当是人民法院对有关争议的权利义务的确认，而不应当是对事实的确认，对该项请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第二百六十条之规定，判决：一、伟星公司于本判决生效之日起立即停止侵害东原公司第34090147号“? ”（36类）、第34079801号“? ”（37类）、第22505996号“? ”（36类）、第22506871号“? ”（37类）、第34098497号“? ”（36类）和第34079806号“? ”（37类）商标权的行为，包括立即停止在房地产开发、商品房销售、不动产管理等经营活动中使用与“***”相同或近似的文字；二、伟星公司于本判决生效之日起十五内赔偿东原公司经济损失及维权合理开支共计120万元。三、驳回东原公司的其他诉讼请求。案件受理费87220元，由东原公司负担10394元，由伟星公司负担76826元。 本院二审期间，东原公司未提交证据； 伟星公司提交如下证据：证据一、365网站发布的2022年上半年芜湖房地产销售排行榜证明，2022年1月至6月伟星公司销售额在芜湖依然遥遥领先，远超其后的第二名至第十名，其销售额是排名第二至第八的总和，东原公司在芜湖、在安徽没有开发任何楼盘，没有任何知名度和影响力。证据二、2022年1月一8月中国房地产企业新增土地、新增货值TOP100证明，2022年1月至8月，伟星公司在中国房地产企业新增土地新增或者排名中均位居19位和16位，东原公司均未上榜，可见伟星公司在全国范围内的知名度和影响力。证据三、“伟星”是中国驰名商标的网页截图证明，“伟星”商标在2007年已获中国驰名商标称号。 东原公司质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，该证据与本案无关，但是可以侧面反映伟星公司的侵权规模大，侵权获利高。对证据二的质证意见是同证据一。证据三不属于新证据不予质证。说明一点，该网页截图是2007年的新闻稿，而且“伟星”是在第19类非金属插管商品上被认定的驰名商标，也与本案无关。 天工公司质证意见：没有意见。 本院认为：伟星公司所举证据的真实性予以认可，对其所举证据以证明伟星公司在芜湖商品房市场占有率及社会认可度的证明目的，一审法院已予采信，对其他证明目的在本院认为部分予以综合认定。 本院二审查明：“成都东原.***”楼盘、“长沙东原麓.***”楼盘系东原公司的关联公司开发；东原公司的关联公司在广州、苏州亦有开发系列楼盘。 除去以上事实外，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决关于案涉注册商标使用宣传相关事实的认定是否准确；二、伟星公司是否实施了侵害案涉商标专用权的行为，是否构成不正当竞争；三、案涉商标应否认定为驰名商标；四、天工公司是否实施了侵犯案涉商标专用权的行为；五、如侵权和不正当竞争成立，一审关于侵权责任的判定是否准确。具体评判如下： 一、关于案涉注册商标使用宣传的事实认定。东原公司系“? ”“? ”“? ”注册商标的商标注册人，对注册商标的使用不局限于自用的方式实现，其可通过许可等方式使得注册商标处于使用的状态。虽然“成都东原.***”和“长沙东原麓.***”两个楼盘均非东原公司开发，广州、苏州的系列楼盘也非东原公司直接实施。但相关楼盘的开发均为东原公司直接或间接控股的关联公司实施，楼盘项目对“? ”商标的使用显然已经东原公司获准许可，该使用行为归为东原公司对案涉注册商标的具体使用具有事实和法律依据。 二、关于伟星公司是否侵害案涉注册商标专用权及是否构成不正当竞争。 （一）关于伟星公司是否侵害案涉注册商标专用权 东原公司系案涉“? ”“? ”“? ”注册商标权人，前述商标均在有效期内，其专用权应受法律保护。根据商标侵权构成的具体要件，应从以下几方面对伟星公司的行为作具体分析：首先，伟星公司的行为是否构成商标法意义上的商标性使用。伟星公司开发的楼盘在售楼宣传时，通过多种方式使用“伟星.***”加以宣传，此种方式虽为楼盘命名的常用方式，但“伟星”系开发商名称的简称，“***”是用于该楼盘专门命名的特定组成部分，起到了对该楼盘商品房加以识别的作用，故其对“? ”标识的使用，构成了商标性使用；其次，“? ”“? ”的具体使用与案涉商标是否构成相同或类似的商品或服务。案涉商标核定的服务类别为：商品房开发销售与不动产管理、建筑等服务，伟星公司在其开发的楼盘上使用“? ”“? ”标识，二者在功能用途、消费对象、销售渠道等方面基本相同，并存在特定的联系，属于类似商品与服务；再次，伟星公司使用“? ”“? ”标识是否与案涉商标导致混淆。其一、“? ”“? ”中所包含的“***”与案涉商标中的“***”文字完全相同，仅在字体设置上略有差异，而这种差异从相关公众的一般注意力的角度容易被忽略；其二、案涉注册商标中的“***”属臆造词汇，具有较强显著性，且经东原公司的使用，已具有较高的知名度。因此，伟星公司使用“? ”标识会使相关公众误认该楼盘与商标权人东原公司存在特定的联系，容易误导公众，构成商标法意义上的相同或近似。综上，伟星公司的行为侵犯了案涉注册商标专用权。 针对伟星公司不构成商标侵权的相关上诉理由，具体评述如下：1、关于伟星公司辩称其自有的“伟星”品牌在芜湖是最具价值的品牌,最具显著、突出、重要的识别性,主观上完全没有必要侵犯他人商标的上诉理由。本院认为，“伟星”品牌的自有价值和识别性一审法院已作相关认定，本案的争点在于伟星公司对“? ”标识的使用是否侵权，根据商标法的规定，经核准注册的注册商标，其专用权、禁用权的效力及于全国范围，伟星公司作为楼盘商品名中的开发房企，自身知名度的大小不能成为所开发具体楼盘名称中企业名称（简称）以外特定组成部分合法性的当然依据，本案中，伟星公司未经东原公司许可，使用与案涉商标相同或近似的“? ”标识，需依据商标法的相关规定予以评判，在判定其侵权与否时，既不应考虑其“伟星”品牌的知名度和影响力，也不以其主观上是否故意为要件。故对其此节上诉理由，不予采信。 2、关于伟星公司提出其构成指示性使用、在先使用的上诉理由。 伟星公司提出“伟星.***”系按照芜湖市民政局批复使用的标准地名，其使用属于指示性使用。本院认为，不可否认，楼盘名称一定程度上具有商业标识和地名的双重性,但即便作为一种地名意义上的建筑物名称，楼盘名称与典型意义上的地名区别明显，地名的形成多由历史原因、行政规划、文化传承等多种因素决定，其命名属于一种政府公共行为，而楼盘名称的命名完全是房地产开发企业的自主行为，行政审批的程序性设计并未改变其民事行为的特质，不能成为其命名合法化的背书。楼盘名称的设计和使用更多出于商业利益的考量，个性化的楼盘名称已经成为房地产开发企业进行市场营销的一种重要手段，楼盘名称通常被归为商标性使用也是基于此。本案中，“伟星.***”楼盘名称并不因民政部门的批复改变其商标性使用的性质。故对伟星公司的此节上诉理由不予采纳。 伟星公司提出“伟星***”地名2018年1月30日即批准使用，东原公司2018年2月14日及以后才取得案涉商标，其构成在先使用。本院认为，根据商标法第五十九条第三款规定，在先使用人使用商标的时间先于商标注册人商标申请日并产生一定影响才能符合在先使用的构成。本案中，东原公司“? ”商标申请时间为2017年1月4日，且东原公司使用“? ”相关标识的时间均早于“? ”使用时间，因此伟星公司在先使用的上诉理由不能成立。故对其此节上诉理由不予采纳。 （二）关于伟星公司是否构成不正当竞争 东原公司上诉称其“***”楼盘售楼部、立柱的装潢具有一定识别性、一定美感的设计，伟星公司售楼部立柱的装潢与之高度近似,违反了反不正当竞争法第二条和第六条的规定，构成不正当竞争。本院认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国反不正当竞争法＞若干问题的解释》第四条规定：具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。伟星公司的案涉行为是否构成擅自使用他人有一定影响的服务装潢，应从以下几个维度予以考量：1.东原公司请求保护的售楼部装潢是否属于反不正当竞争法所保护的有一定影响力的装潢。首先，关于东原公司请求保护的售楼部装潢的影响力。东原公司主张其售楼部、立柱的装潢的金色主色调、冠冕样式屋顶、三段墙设计具有识别性和设计美感，但从本案现有证据呈现的事实可见其售楼部装潢风格并未在其所开发的“***”系列楼盘中广泛使用并相对固定形成其独有的装饰风格，也无证据证实该装潢风格经过东原公司长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与东原公司建立联系，产生识别其商品或服务来源的作用。反观其店面装潢无论是整体风格还是细节元素的选取，其中的主要设计元素为中国风理念，在公有领域均有所呈现并被使用，装潢设计组合的独特性欠缺，综合考虑东原公司“***”系列楼盘开发进入市场的时间，开发区域、经营规模、宣传时间和影响力等，应当认定东原公司请求保护的售楼部装潢尚不具备反不正当竞争法所要求的“一定影响力”，不应受到反不正当竞争法的保护。故东原公司的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 此外，东原公司提出伟星公司的营销模式、广告语“一***来”和其广告语“印从长江来”字体基本相同,违反了反不正当竞争法第二条,构成不正当竞争。本院认为，伟星公司对楼盘的宣传源于其楼盘“伟星***”的命名，且该项目位于长江边系客观真实，本院既已确定其对“***”的使用构成商标侵权，即便“一***来”宣传用语构成对“印从长江来”宣传用语的侵犯，其法益基础与商标侵权是相同的，不宜再作重复评价。故东原公司的此节上诉理由亦不能成立。 三、关于案涉注册商标应否认定为驰名商标。《中华人民共和国商标法》第十四条规定：驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。……在商标民事行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。《最高人民法院＜关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题＞的解释》第三条规定：在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以驰名商标为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。据此，对驰名商标的认定应本着按需认定的原则实施，本案中对侵犯商标权或不正当竞争的判定，不涉及跨类保护的事实认定，也即不以驰名商标为事实依据，故东原公司关于认定案涉注册商标为驰名商标的上诉请求，本院不予支持。 四、关于天工公司的行为是否构成侵权 东原公司上诉提出天工公司既是被控“伟星***”项目的标识设计单位,又在其官网、微信公众号对被控侵权商标和楼盘进行了宣传,系与伟星公司共同实施了商标侵权的行为,应与伟星公司承担连带责任。本院认为，首先，天工公司系“伟星***”项目车库设计者，其基于与伟星公司的合同关系对仅车库标识设计加以宣传，而非对“伟星***”楼盘的开发销售加以宣传，其与伟星公司缺乏构成共同实施商标侵权行为的相关要件；其次，其在相关公众号上对其服务内容的介绍系正常商业宣传行为，引用与“***”有关的内容，非为楼盘销售的具体目的，服务类别与案涉注册商标并不类似，故东原公司主张天工公司构成商标侵权，缺乏事实及法律依据。本院对东原公司的此节上诉理由不予支持。 五、一审关于侵权责任的判定是否准确。 《中华人民共和国民法典》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（八）赔偿损失；……（十）消除影响、恢复名誉；法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。伟星公司侵害了东原公司案涉注册商标专用权，结合东原公司的诉讼请求，对伟星公司应承担的民事责任分析如下： 首先，关于停止侵权的问题。东原公司上诉提出原审法院未支持其要求伟星公司变更楼盘名称的诉请,属于事实认定错误。本院认为，被控侵权楼盘已经购房者通过支付合理对价入住且获得了房屋产权，考虑到小区名称系经民政部门批准，并无证据证明居民购买房产时知晓小区名称侵犯东原公司商标权，基于此，如判令停止使用被控侵权小区名称，会导致商标权人与公共利益及小区居民利益的失衡，故不判令伟星公司停止使用该小区名称，但在伟星公司拟开发的楼盘中不得使用相关“***”名称，具有事实和法律依据。东原公司的此节上诉理由不能成立。 其次，关于消除影响。东原公司上诉提出一审判决未支持其要求伟星公司刊登声明、消除影响的诉请错误。本院认为，在东原公司所举证据不足以证明伟星公司侵权行为导致其商誉受损的情形时，一审判决未支持其该项诉请并无不当。 再次，关于赔偿损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，东原公司上诉提出其主张伟星公司因侵权行为获利2亿元系根据“伟星***”项目销售额合理计算得出的，同时,东原公司还系恶意侵权,情节严重,应当对其适用惩罚性赔偿。本院认为，“伟星***”项目的销售获利不当然等同于伟星公司因使用“? ”标识构成侵权所获之利，理由如下：一是东原公司采取推算得出的数据缺乏证据支持且不具有确定性；二是消费者对楼盘商品选择具有特殊性，消费者购房选择考量的主要因素多在于对开发商的认同和选择，从查明的事实可见，伟星公司作为开发商在芜湖区域的知名度和认可度显而易见。被控侵权楼盘名称中使用“? ”标识属于关联关系的混淆，且东原公司未在芜湖及其周边区域开发“***”系列楼盘，故“***”对相关公众购房选择时的特定影响力远不及伟星公司的“伟星”品牌。综上，东原公司主张伟星公司侵权获利2亿元缺乏依据。东原公司未举证证明其因伟星公司侵权所受的实际损失，且伟星公司恶意侵犯东原公司商标专用权缺乏证据证明。故对东原公司关于应对伟星公司适用惩罚性赔偿的上诉理由，本院亦不予采纳。一审判决在确定赔偿损失数额时，全面考量了相关因素，酌定的赔偿数额并无不当。 综上所述，东原公司、伟星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚。适用法律正确，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89490元，由东原房地产开发集团有限公司负担73890元；由安徽伟星置业有限公司负担15600元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月一日 法官助理*** 书记员***