某某与张掖市光明电力工程有限责任公司、山丹县某某新能源投资有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘07民初150号

原告：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：殷大勇，甘肃金轮盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄玫，甘肃金轮盛律师事务所实习律师。

被告：张掖市光明电力工程有限责任公司。住所地：张掖市甘州区金沙苑小区**号**号门店。

法定代表人：王富靖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：代松，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：张新军，甘肃金彤律师事务所律师。

被告：山丹县**新能源投资有限公司。住所地：甘肃省山丹县北大街*号。

法定代表人：郑大勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王志农，北京市中盾律师事务所律师。

原告***与被告张掖市光明电力工程有限责任公司（以下简称光明公司）、山丹县**新能源投资有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告***的委托诉讼代理人殷大勇、黄玫，被告光明公司的委托诉讼代理人代松、张新军，被告**公司的委托诉讼代理人王志农到庭参加了诉讼。第二次开庭时，原告***及其委托诉讼代理人殷大勇，被告光明公司的法定代表人王富靖及其委托诉讼代理人代松、张新军，被告**公司的委托诉讼代理人王志农到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***的诉讼请求：一、要求光明公司支付拖欠的工程款4671650元，承担利息299570元，合计4971220元；二、要求光明公司返还***支付的工程履约保证金140000元，承担利息8978元，合计148978元；三、要求**公司对光明公司欠付***的工程款承担连带清偿责任；四、本案全部诉讼费用由光明公司和**公司承担。

原告***起诉的事实与理由：2014年9月初，***与光明公司经协商一致，光明公司将承包的山丹县东乐北滩光伏发电项目第二标段分包给***。项目洽谈成功后，***要求与光明公司签订分包合同，但光明公司以各种理由拒绝与***签订书面合同，仅口头约定分包的项目合同总金额为360万元，项目总容量为49.5MWp，分包项目的容量为25MWp。分包的工程项目包括：组件间4平方毫米电缆连接、光伏场区电缆敷设、通讯电缆及光缆敷设、光伏区至升压站高压电缆敷设、高压电缆头制作、汇流箱安装、箱式逆变房安装、箱式变压器等电气安装部分等。双方达成口头协议后，***于2014年9月26日按照光明公司的要求分三次向光明公司支付了14万元的工程履约保证金(按照光明公司的要求汇入了光明公司的工作人员代松的银行账户内)。***于2014年11月8日进场施工，同时该工程在施工过程中增加了工程量，增加的工程量造价为130万元。***按照工程的标准和要求全面履行了义务，工程总造价为490万元。2015年7月，工程基本完工后进入消缺调试阶段，经调试工程质量合格，于2015年12月31日并网发电。但截止起诉，光明公司只在2016年2月支付了228350元，剩余工程款4671650元未付，14万元的工程履约保证金也未返还，其行为已构成严重违约。另外，**公司作为涉案工程的发包方，应当在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。综上所述，为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，依法提起诉讼，请求人民法院支持***的诉讼请求。

被告光明公司辩称：一、***不具备本案适格的原告主体资格。光明公司施工的山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目第二标段电气安装劳务部分是王世荣、***、王锁林和顾永生四人共同承包的，而非***个人承包，应该由全体承包人共同主张债权，***无权以个人名义对四人共同承包期间产生的债权主张权利。在光明公司已将工程款全部支付***并超付的情况下，***并未向顾永生等其他共同承包人支付约定的费用，导致工人工资不能足额支付，造成了一定的社会矛盾和恶劣的影响。在这种情况下，如果由***作为原告提起诉讼，不利于保护其他共同承包人的合法权益。因此，***不具备本案适格的原告主体资格。二、***的诉讼请求没有任何事实依据和法律依据。1.光明公司承包施工项目的总容量为24.8MWp，不存在山丹县**新能源投资有限公司将整个49.5MWp并网光伏发电项目承包给光明公司施工的事实。山丹县**新能源投资有限公司投资建设的山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目分为两个标段，光明公司承包施工的范围是两个标段中的第二标段（即山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目工程光伏阵列场区标段以中轴线为基础西区24.8MWp区域），承包施工项目的总容量为24.8MWp。不存在山丹县**新能源投资有限公司将整个49.5MWp并网光伏发电项目承包给光明公司施工的事实。2.***陈述其分包项目的总容量为25MWp，与事实不符。光明公司承包的49.5MWp并网光伏发电项目第二标段24.8MWp的施工内容包括光伏支架及基础、集装箱逆变器基础、箱式变压器基础、厂区检修道路、截洪坝、导流渠、场地平整等建筑工程的施工，以及光伏区部分、光伏区接地、光伏区电缆系统、光伏区电缆辅助工程、光伏区电缆防火、光伏场区通讯、系统调试及配合联合试运、光伏场区所有试验等安装工程。***等人承包施工的仅是组件间4平方毫米电缆连接、光伏场区电缆敷设、通讯电缆及光缆敷设、光伏区至升压站高压电缆敷设、高压电缆头制作、汇流箱安装、箱式逆变器安装、箱式变压器安装的劳务部分，并不包括其他内容。3.***关于其分包项目合同总金额360万元的主张与事实严重不符。光明公司从未和***达成过以360万元的合同总价将电器安装劳务部分分包的口头协议，也绝不可能和***达成此种协议。按照光明公司和**公司签订的《山丹县东乐北滩49.5MWp光伏发电项目施工合同》约定，整个24.8MWp项目安装工程的合同总价为5457675元，不要说24.8MWp项目的电器安装部分的劳务费用不可能是360万元，就是整个49.5MWp并网光伏发电项目两个标段的电气安装劳务费用都不可能是360万元，故光明公司和***就电气安装劳务部分不可能达成360万元的协议。且按照顾永生在山丹县劳动保障监察大队投诉状中的内容，***和顾永生约定的电器安装施工费用为5.5万元/MWp，总额为1375000元。故***关于其分包项目合同总金额360万元的主张，与事实严重不符。4.光明公司实际支付的电气安装工程劳务费用已超过了该项目的应付费用，***只收到228350元劳务费的主张与事实严重不符。在电器安装项目实施过程中，***多次以支付劳务人员工资为由，要求光明公司预支工程款，否则就停工，光明公司为使工程进度不受到影响，通过项目负责人代松以借款形式先后支付***工程款150万元。尽管光明公司因多种原因未和***等人就劳务费用进行最终结算，但根据***等人实施的项目，结合顾永生在山丹县劳动保障监察大队投诉状中的陈述，可以确定光明公司实际支付的费用已经远远超过了***等人应得的费用。5.光明公司从未要求***支付14万元的工程履约保证金，至于***的14万元是否打入代松的账户，与光明公司无关，其要求光明公司返还14万元的工程履约保证金没有任何依据。6.光明公司从未向负责电气安装的***等人发出过增加工程量的通知，***所谓增加的工程量造价为130万元的主张没有任何事实依据。综上，光明公司认为，***不是本案适格的原告，其诉讼请求没有事实依据和法律依据，法院应依法驳回***的诉讼请求。

被告**公司辩称：一、**公司与光明公司签订的施工合同是合法有效的。**公司从未与***签订过合同，也未将工程发包给***施工，根据合同相对性原则，**公司对***无付款义务。二、**公司已按照与光明公司签订的合同约定的内容将工程款付至总价的百分之八十，剩余工程款没有支付是因为工程没有验收，合同约定的付款条件未成就。依据合同约定**公司已按约履行了付款义务。三、***完成的是劳务合同的内容，其并不是工程实际施工人，无权以实际施工人身份，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》向**公司主张连带支付工程款。综上，***主张**公司连带支付工程款的请求，无事实和法律依据，法院应当予以驳回。

原告***提交了下列证据：

1.施工图纸一份，经质证光明公司不予认可，但光明公司和**公司均认可涉案工程是由武汉联动股份有限公司设计的，二公司均当庭表示不能提供涉案工程的设计图纸。为进一步核实图纸问题，本院向武汉联动股份有限公司调取了***起诉状所主张的八部分工程的设计图纸。

2.施工报价表一份，经质证光明公司不予认可，***不能证明该表系与光明公司洽谈承包工程时所用的文件，该证据不予认定。

3.光明公司给山丹县劳动保障监察大队的投诉回复一份，拟证明光明公司分包工程给***的事实。经质证，光明公司认可该投诉回复是光明公司向山丹县劳动保障监察大队所做的回复，认为该回复上载明电气部分施工是由***、王世荣、王锁林、顾永生四人合伙承包的。经审查认为，该证据只能证明因务工人员投诉后光明公司向山丹县劳动保障监察大队做了回复。该回复并不能证明***主张的承包工程的范围等内容。

4.银行交易明细，拟证明***向光明公司支付了14万元工程履约保证金的事实。经质证，光明公司代理人代松对收到银行交易明细上载明的14万元没有异议，其主张该14万元是从***账户转到代松账户的，是代松借***的钱，不是工程履约保证金，双方就没有约定支付工程履约保证金的内容。光明公司的法定代表人也不认可14万元系公司收取的工程履约保证金。故***提交的银行交易明细不能证明其向光明公司支付了14万元的工程履约保证金。

5.会宁路华荣防爆电器经销部与***签订的《销售合同书》原件一份及工商银行转账付款凭证原件3张，拟证明***购买施工材料的事实。经质证，光明公司不予认可。经审查认为，该合同约定的供货金额为91800元，提供的通过银行给供货商付款的凭证为6万元，结合***申请出庭的证人王世荣、王锁林、顾永生陈述***购买过材料的证言，能够证明***采购6万元的材料用于施工的事实。

6.销售清单和出库单共4张，拟证明***购买施工所用材料的事实。经质证，光明公司对真实性、合法性、关联性均提出异议。经审查认为，销售清单和出库单没有销售人员签名及销售单位的盖章，不符合民事诉讼证据构成要件，不予认定。对于***提交的向供货商采购材料通过银行付款1.9万元的凭证，该凭证系复印件，内容不清楚，无法辨认，且无原件予以核对，也无采购材料的其他证据相印证，不符合民事诉讼证据构成要件，不予认定。

7.***提供的给尤昭兴支付砂子和红砖款的收款收据一张（金额14550元）和收条2张（金额3000元和10000元），经质证光明公司对真实性、合法性、关联性均提出异议。经审查认为，证人尤昭兴出庭作证时，其对3张条据的真实性没有异议，其陈述给***提供过砂子和红砖并由***支付了费用。庭审中，***陈述自己于2014年11月8日进场施工至2015年7月完工，金额为10000元的收条载明的日期是2014年1月28日，不在***陈述的施工期间，故金额为1万元的收条不予认定。金额为14550元和3000元的收据是在施工期间出具的，予以认定。

8.***申请证人出庭作证的证言。证人尤昭兴的部分证言与***提交的尤昭兴出具的收据相印证，能够证明尤昭兴卖给***砂子和红砖17550元的事实，不能证明其他内容。证人顾永生、王锁林、王世荣的证言，能够证明***搭建施工临时设施的事实和***购买的材料证人到货物配送站提货和保管货物的事实，但不能证明***购买材料的具体数量等内容和支出的费用数额。证人顾永生、王锁林、王世荣陈述由***进行了电缆沟的开挖和填埋，但无其他证据予以印证，和光明公司提交的将电缆沟开挖和填埋工程交由张森完成的证据相矛盾，故证人不能证明电缆沟的开挖和填埋工程由***完成的事实。***申请证人代学定和韦俊出庭作证，经本院通知二人未到庭作证，举证不利的后果依法由***承担。

被告光明公司提交下列证据：

1.山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目施工合同和工程开工报审表，拟证明所承包工程的具体范围等内容。经质证***、**公司没有异议。能够证明**公司将工程发包给光明公司的事实、发包工程的具体范围等内容及取得开工许可的事实。

2.《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目工程（第二标段）电气工程施工组织设计》、《项目管理施工规划报审表》，拟证明***不是适格的原告。经质证，***对该证据的真实性没有异议，但认为不能证明光明公司的主张。经审查认为，从这两份证据的内容不能反映出***与人合伙承包了涉案工程的事实。

3.实验（检验）单位资质报审表、特殊工种/特殊作业人员报审表、实验报告，经质证***没有异议。能够证明光明公司系涉案工程承包方的事实。

4.***出具的借条3张，金额共计为175万元，拟证明通过借支的形式给***支付工程劳务费150万元的事实。经审查认为，其中50万元的收据是***出具给光明公司的代理人代松的妻子朱红权的，经本院向朱红权调查，其陈述该50万元是代松让自己支付给***的，能否确认为光明公司借支给***的承包费应由代松决定。光明公司仅认可***出具在代松和朱红权名下的150万元为借支给***的承包费。对于金额为25万元的借条，出具在代松名下，代松主张系与***的个人借款，光明公司不认可系借支给***的承包费。故应认定光明公司以借支形式支付***承包费150万元。

5.光明公司与张森签订的结算书一份及张森出具的部分借据，拟证明光明公司将电缆沟的开挖和填埋承包给张森完成，进行了承包费的结算并支付了部分承包费。经质证，***不予认可。经审查认为，光明公司和***均主张电缆沟的开挖和填埋是自己完成的。对此，光明公司提交了与张森的结算单及部分借支承包费的借据，***申请张森出庭接受了质询，张森对结算书及借支承包费的借据的真实性没有异议。而***没有提供电缆沟由自己开挖和填埋的相关证据。对光明公司提交的与张森的结算单及借支承包费的收据予以认定，电缆沟的开挖和填埋应认定由光明公司发包给他人完成。

被告**公司未提交证据。

依***的申请，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行了评估鉴定，作出了2017甘信鉴字第095号工程造价鉴定意见书。各方当事人收到该鉴定意见书后均书面提出了异议。本院将当事人的书面异议转交鉴定机构，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2017年8月22日作出了书面的异议答复，对相关项目费用予以调整。经光明公司申请，本院通知鉴定人到庭接受了询问。经质证，***对鉴定答复意见无异议，光明公司认为，鉴定意见的部分工程量与实际不符，工程量基价套用错误，导致鉴定结论错误。**公司的质证意见与光明公司的一样。经审查认为，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出鉴定结论后，各方当事人均提出了书面异议，该公司作出书面答复意见将相关项目费用进行了调整，该鉴定答复意见的鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，有相应的依据，予以认定。

根据已确认的证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：

2014年8月9日,**公司（发包方）与光明公司（承包方）签订《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目施工合同》一份，将山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目光伏列阵场区工程承包给光明公司施工。该合同约定：1.施工区域：山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目光伏列阵场区标段以中轴线为基础西区24.8MWp区域，交界处如有争议，以发包方书面意见为准。2.承包范围：包括但不限于场地平整、采购、运输及储存、建筑、安装、调试试验及检查（不含第三方实验报告）、480小时试运行、消缺、技术和售后服务、人员培训等工作及配合验收等全部内容的工程，非甲供材料的供货，甲供设备的验收、保管及安装。具体施工内容有场平、光伏列阵基础、逆变器室基础、箱变基础、厂区道路、光伏组件及支架安装、逆变器室安装、箱变安装、汇流箱安装、场区接地网施工、电缆（电力、通讯、光纤）铺设、电缆头制作安装（光纤尾纤熔接），承包范围内的所有交接试验（不含第三方试验报告）、维护、竣工验收以及报价清单内的所有工程等。3.合同工期：计划开工日期为2014年8月8日，计划并网日期为2014年11月20日，计划竣工日期为2015年1月31日，工期总日历天数172天。4.签约合同价：本合同为固定总价合同，合同总价为1432万元。该合同还约定了其他内容。

2014年9月，光明公司将承包工程第二标段的一部分分包给***施工，双方没有签订书面的分包合同。诉讼中，光明公司认可将***起诉状中载明的组件间4平方毫米电缆连接、光伏场区电缆敷设、通讯电缆及光缆敷设、光伏区至升压站高压电缆敷设、高压电缆头制作、汇流箱安装、箱式逆变房安装、箱式变压器安装的劳务费以150万元的价格承包给了***，其余不予认可。

***于2014年11月8日进场施工,2015年7月完工。

2015年1月22日，***出具借条一张，内容为”今借代松现金壹百万元整”。2015年7月16日，***出具借条一张，内容为”今借到朱红权现金人民币伍拾万元整”。***两次以借支形式领取费用150万元。

2016年2月6日,光明公司（甲方）与张森（乙方）签订结算书一份，该结算书载明：双方对山丹县东乐北滩49.5MWp光伏发电项目第二标段电气安装工程施工过程中电缆沟的开挖回填（包括铺沙、盖砖）、检查井制作费用进行了结算，结算总价为1855928元，已付费用1030000元，剩余825928元于2017年5月1日前付清。并提供2014年9月至12月张森借支工程款的借据8张。

2016年2月涉案工程投入运行发电。涉案工程没有进行整体验收，光明公司也没有对***完成的工程进行专门验收。施工过程中，***向兰州市会宁路华荣防爆电器经销部购买了6万元的材料，向尤昭兴购买砂子和红砖并支付砂子和红砖款17550元。

2017年1月19日本院开庭审理中，***的代理人提出了评估鉴定申请，申请对涉案工程中原被告已经认可的工程量的工程造价（包括全部的劳务费、**公司提供的材料以外的材料费）以及二标段的所有电缆沟的开挖和回填工程的工程量及工程造价进行评估鉴定。庭审中经征询二被告的意见，光明公司和**公司同意对***起诉状中所述其完成的八项内容的劳务费用进行鉴定，除此之外的材料费及电缆沟的开挖回填的费用不同意鉴定。为进一步查明案情，本院向涉案工程的图纸设计单位武汉联动设计股份有限公司调取了原告起诉状列明的八项工程的设计图纸，并准许对光明公司认可的八项工程的安装劳务费用进行评估鉴定，对***申请的其余鉴定事项未予准许。本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行了评估鉴定。***支付鉴定费48000元。2017年7月25日，本院收到甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2017甘信鉴字第095号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书载明：”我公司依据委托鉴定函所载明的鉴定内容，本着司法鉴定契约型原则，有约定执行约定，无约定执行规定的原则，根据双方确认的施工范围（26号至50号阵列所对应的工程内容）计算出图纸工程量，套用施工同期的国家电力行业执行的《20KV及以下配电网工程预算定额》-2009（电定总造[2009]23号文件，2009年5月1日起执行），计算出二标段的劳务费。由于申请人***为个人，按规定不计取规费（社会保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险费）、企业管理费、利润、税金。鉴定结论：组件4平方米电缆连接、光伏场区电缆敷设、通讯电缆及光缆敷设、光伏区至升压站高压电缆敷设、高压电缆头制作、汇流箱安装、箱式变压器安装的劳务费（不含任何辅材，不包括第二标段电缆沟开挖回填的费用）为1759924.81元。当事人如对本报告有异议，请自收到鉴定报告后规定时间内，向人民法院提出书面异议申请，我公司就异议所提问题，进行解释、答复或查实后调整报告结论。”本院向各方当事人送达了鉴定意见书。各方当事人收到后均书面提出了异议。本院将当事人的书面异议转交鉴定机构，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2017年8月22日作出了书面答复，载明：”095号鉴定意见书结论有误，予以调整，调整后的结论如下：一、可确定项目。调整后的金额为1330268.73元。二、无法确定项目。金额为138819.08元，由人民法院依据事实选择采信。其中：1.防火材料，金额为10758.43元（备注：我公司认为电缆防火属于电缆敷设的必要施工工序，是否由原告施工，请人民法院核实后选择采信）；2.临时设施费，金额为128060.65元（备注：临时设施是否由原告搭建，请人民法院核实后选择采信。两项合计为1469087.81元。

本院认为，本案双方当事人争议焦点是：一、***是否本案适格原告;二、***要求光明电力公司支付所欠工程款4671650元及利息292570元的请求，有无事实和法律依据；三、***要求光明电力公司返还履约保证金14万元及利息8978元的请求，有无事实和法律依据；四、***要求**公司对工程欠款及利息承担连带支付责任的请求，有无事实和法律依据。

关于***是否本案适格原告的问题。经审查认为，光明公司主张***和王世荣、王锁林和顾永生四人共同承包了山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目第二标段电气安装劳务部分，对此***不予认可。光明公司提交了《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目工程（第二标段）电气工程施工组织设计》、《项目管理施工规划报审表》，但从这两份证据的内容不能反映出***和王世荣、王锁林、顾永生四人合伙共同承包工程的事实。***申请的证人王锁林、顾永生出庭作证时陈述，自己是***聘用的人员，也不认可光明公司的主张。庭审中光明公司的代理人代松陈述，系经熟人介绍与***协商达成了承包涉案工程的口头协议。故***系涉案工程的分包人，与本案有法律上的直接利害关系，系本案适格的原告。

关于***要求光明电力公司支付所欠工程款4671650元及利息292570元的请求，有无事实和法律依据的问题。经审查认为：一、关于双方约定的承包工程的范围。对此，双方各持己见。双方均认可没有签订书面的承包合同。诉讼中，光明公司只认可将***起诉状上载明的八部分电气工程的安装劳务承包给了***，其余不予认可。双方均未提交证据证明双方口头约定的工程承包内容。故除光明公司认可的***起诉状上载明的八部分电气工程的安装劳务外，***所主张的达成口头承包协议的承包范围的其余部分无证据证明。二、关于***实际完成工程的范围和价款如何确认，光明公司是否欠***工程款的问题。1.因双方未签订书面合同约定承包范围，诉讼中，光明公司只认可将***起诉状上载明的八部分电气工程的安装劳务承包给了***。***提供了施工图纸，但光明公司不认可。***、光明公司、**公司均认可涉案工程的图纸是武汉联动设计股份有限公司设计的，为了核实施工图纸，本院向武汉联动设计股份有限公司调取了***起诉状上所主张的八部分施工内容的设计图纸，并依据***的申请，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行了评估，该公司做出了2017甘信鉴字第095号工程造价鉴定意见书。各方当事人收到该鉴定意见书后均提出了书面异议。甘肃信诺工程造价咨询有限公司审查后进行了书面答复，结论意见为：一、可确定项目。调整后的金额为1330268.73元。二、无法确定项目。金额为138819.08元，由人民法院依据事实选择采信。其中：1.防火材料，金额为10758.43元（备注：我公司认为电缆防火属于电缆敷设的必要施工工序，是否由原告施工，请人民法院核实后选择采信）；2.临时设施费，金额为128060.65元（备注：临时设施是否由原告搭建，请人民法院核实后选择采信）。两项合计为1469087.81元。对于鉴定答复意见的可确定项目金额为1330268.73元，应予以认定。对于无法确定项目中的防火材料金额为10758.43元，因电缆防火属于电缆敷设的必要施工工序，光明公司没有提供证据证明给***提供了防火材料，故应认定为***提供，10758.43元的防火材料费应予以认定。对于无法确定项目中的临时设施费金额为128060.65元，光明公司没有提供证据证明临时设施由其搭建，***申请出庭的证人王世荣、王锁林、顾永生证明***在施工中搭建了临时设施，故临时设施费金额为128060.65元应予以认定。鉴定答复意见中的总金额1469087.81元应认定为***的工程承包费。2.关于电缆沟的开挖和填埋费用的问题。双方均主张电缆沟的开挖和填埋是自己完成的。对此，光明公司提供了与张森的结算单及部分借支承包费的借据，证明将电缆沟的开挖和填埋承包给张森完成并对承包费进行了结算，且已实际支付了部分承包费。***申请张森出庭接受了质询，而***没有提供电缆沟由自己开挖和填埋的相关证据。对光明公司提交的与张森的结算单及借支承包费的收据予以认定，电缆沟的开挖和填埋应认定由光明公司发包给他人完成，该费用不应计入***的承包费内。3.关于材料费的问题。双方均主张光明公司与**公司签订的承包合同内应由光明公司提供的材料由自己提供。对此，光明公司没有提供证据证明向***提供过材料。***提供会宁路华荣防爆电器经销部与***签订的《销售合同书》原件一份及工商银行转账付款凭证原件3张，该合同约定的供货金额为91800元，提供的通过银行给供货商付款的凭证为6万元，结合***申请出庭的证人王世荣、王锁林、顾永生陈述***购买过材料的证言，能够证明***采购6万元的材料用于施工的事实。对于***提供的销售清单和出库单4张，没有销售人员签名及销售单位的盖章，不符合民事诉讼证据构成要件，不予认定。对于***提交的给尤昭兴支付砂子和红砖款的收款收据一张（金额14550元）和收条1张（金额3000元），结合尤昭兴出庭作证的证言，能够证明***在施工中购买17550元红砖和砂子的事实。4.关于增加的工程量及价款的问题。***主张在施工中增加了工程量，增加工程量的造价为130万元，对此***没有提供证据予以证明，该主张无事实依据，不予支持。5.关于光明公司已支付费用的问题。光明公司主张通过借支的形式向***支付承包费150万元，提供了***签名的借支单予以证明，应认定光明公司以借支形式支付承包费150万元。6.关于所欠承包费应否予以支付的问题。光明公司将工程分包给没有工程施工资质的个人施工，***明知自己无建设工程施工资质承揽工程，光明公司与***之间的承包合同违反法律效力性强制性规定，属无效合同。致合同无效，双方均有一定的过错。涉案工程没有进行验收，庭审中**公司的代理人陈述涉案工程于2016年2月投入运行，投入运行之日应视为光明公司已实际接受工程，工程已实际交付并投入使用。故对所欠的承包费光明公司应予以支付。评估答复意见的1469087.81元，加上认定的材料费77550万元，合计1546637.81元为光明公司应支付***的承包费。扣除光明公司以借支形式支付的150万元，下余46637.81元应由光明公司支付给***。三、关于利息应否承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方欠付工程款的利息计付标准没有约定。双方虽未办理书面的工程交付手续，但涉案工程于2016年2月投入运行，投入运行之日视为工程已实际交付。应以欠款46637.81元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率5.25%（1-5年期年利率）计息，计算至工程欠款付清时止。

关于***要求光明公司返还履约保证金14万元及利息8978元的请求，有无事实和法律依据的问题。经审查认为，***没有提供证据证明自己与光明公司之间约定了应给光明公司支付履约保证金的证据。***提供了给光明公司副总经理代松转账14万元的银行记录，主张该14万元系支付光明公司的履约保证金，对此光明公司不予认可。光明公司的代理人代松陈述自己确实收到***提供银行转账支付的14万元，但该14万元系自己和***个人之间的借款，并非支付给光明公司的履约保证金，同时代松提交自己给***通过银行转账83940元的银行回单一份，称自己和***个人之间有经济往来。鉴于该14万元系***通过银行转账给代松个人账户的款项，光明公司对***的主张不予认可，该款可由***向代松个人主张。故***要求光明公司返还14万元履约保证金及利息的请求，证据不足，缺乏事实依据，不予支持。

关于***要求**公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的问题。经审查认为，**公司与光明公司庭审中均认可，按照**公司和光明公司签订的承包合同的约定，**公司已支付相应的工程款，尚有部分工程款没有支付是因为工程没有进行最后的验收，合同约定的付款条件尚未成就。依据合同相对性原则，**公司按照其与光明公司签订的合同内容履行合同并无不当。故***要求**公司承担连带支付工程款责任的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，***要求光明公司支付工程款及利息的诉讼请求，有事实和法律依据的46637.81元予以支持，其余不予支持；要求返还履约保证金的请求，证据不足，举证不利的法律后果由***承担，该请求缺乏事实和法律依据，不予支持；要求**公司承担连带清偿责任的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于诉讼中产生的鉴定费根据本案实际情况及双方过错应由***和光明公司分担。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告张掖市光明电力工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程承包费46637.81元；

二、被告张掖市光明电力工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***以所欠工程款46637.81元为基数，自2016年3月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率5.25%（1-5年期年利率）计算至实际清偿之日止的利息；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。

本案案件受理费47641元，由原告***负担38113元，被告张掖市光明电力工程有限责任公司负担9528元。原告***预交案件受理费47641元，多余部分本判决生效后本院予以退还。被告张掖市光明电力工程有限责任公司负担的案件受理费限于本判决生效后七日内交纳。鉴定费48000元，由原告***负担24000元，被告张掖市光明电力工程有限责任公司负担24000元，被告张掖市光明电力工程有限责任公司负担的鉴定费于本判决生效后十日内支付原告***。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长　　张宏志

审判员　　刘曙光

审判员　　杨祝续

二〇一七年十一月二十七日

书记员　　王　茹