河北永泽矿山工程有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀04民终3095号

上诉人(原审被告):河北永泽矿山工程有限公司，住所邯郸市峰峰矿区新坡镇前朴子村160号。

法定代表人：申卫鹏，系该公司经理。

委托诉讼代理人：高学娇，河北极致律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1965年4月20日出生，汉族，现住邯郸市磁县。

委托诉讼代理人：刘志祥，河北九川律师事务所律师。

原审被告：邯郸市牛儿庄采矿有限公司，住所邯郸市峰峰矿区大社镇。

法定代表人：李新潮，系该公司经理。

委托诉讼代理人：张云明，系该公司法律顾问。

上诉人河北永泽矿山工程有限公司（以下简称永泽公司）因与被上诉人***、邯郸市牛儿庄采矿有限公司（以下简称牛儿庄采矿公司）劳动争议一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院(2020)冀0406民初2132号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永泽公司上诉请求：1、依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同符合法律规定不应当支付经济补偿金的情形，一审法院计算的月平均工资5179.5元错误。被上诉人自2020年1月起就开始无故旷工，其行为不仅给上诉人造成损失，且严重违反公司规章制度，上诉人根据劳动合同法相关规定，于2020年7月14日作出解除劳动合同决定，以邮寄方式通知了被上诉人，双方劳动合同解除，不需要支付经济补偿金。仲裁庭审时上诉人才得知被上诉人称其未上班是因为生病，但其未向公司请假，公司不知情不存在过错，且被上诉人出院包括医疗期后均未返岗工作，也未请假。一审法院超出诉求范围以未缴纳社会保险为由支持经济补偿金是错误的。2020年1月被上诉人无故旷工无工资，其解除劳动合同前12个月应当是2019年7月至2020年6月，月平均工资应当2659.3元，即使按照其正常上班期间计算其2019年1月至12月，月平均工资为5094.7元，与劳动仲裁一致，一审法院计算的月平均工资5179.5元计算错误。二、一审法院推定双方劳动合同期间为2014年12月至2020年7月无事实和证据支持，认定事实错误。上诉人是2014年5月21日成立，2015年正式运营，2015年至2020年才与第三人签订承包合同，与上诉人不存在劳动关系，上诉人是在2019年1月起为被上诉人代开工资，双方不可能在2014年12月起存在劳动关系。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。

***辩称，一审计算的月工资标准有银行流水佐证。被上诉人未违反公司规章制度，应当支付经济补偿金，住院期间未发放工资，不属于旷工。被上诉人出院后又去上班，后因伤口肿胀，又去医院治疗。劳动合同期间比一审认定的要长，真实时间为2011年7月份被上诉人就在牛儿庄矿上班，被上诉人认可一审判决中支持的经济补偿金，且我方也起诉了该项。

牛儿庄采矿公司辩称，***与永泽公司之间有劳动关系，与我公司之间不存在劳动关系，我公司也不承担任何责任。我公司多次与世明公司、磁县淘宝井巷工程建筑有限公司、永泽公司签订《井巷工程承包合同》履行至今。***是随永泽公司承包工程进驻我处工作的，其与永泽公司有劳动合同，并非劳务派遣工。请求驳回对我公司的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：一、被告永泽公司支付原告自2011年至今的经济补偿金54306元；二、确认被告永泽公司单方解除劳动关系违法，并判决被告永泽公司另行支付经济赔偿金54306元；三、被告牛儿庄采矿公司对上述第一项、第二项的相关赔偿承担连带赔偿责任；四、依法判令被告牛儿庄采矿公司为原告补缴自2011年7月至2014年4月，被告永泽公司为原告补缴自2014年5月至今的养老、医疗等各项社会保险；五、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年1月1日，邯郸市牛儿庄采矿有限公司作为发包人（甲方）与承包人河北永泽矿山工程有限公司（乙方）签订《井巷工程承包合同书》,约定：“第一条工程项目：一、工程名称：井巷整修工程；二、工程地点：牛儿庄采矿有限公司井下；三、合同期限：2015年1月1日至2016年12月31日（如遇国家或集团公司政策性调整，合同随时终止，甲方不承担任何责任）；四、工程内容：牛儿庄采矿有限公司井巷整修（以甲方月度作业计划为依据），材料、设备等由甲方提供，乙方实行清包工；五、合同价款：按甲方审定资金结算；六、工程质量：合格。第二条双方权利与义务……”。

2017年1月1日，邯郸市牛儿庄采矿有限公司作为发包人（甲方）与承包人河北永泽矿山工程有限公司（乙方）签订《回采通道及巷道维修承包合同书》，约定：“第一条承包项目：一、项目名称：回采通道及巷道维修；二、项目实施地点：牛儿庄采矿有限公司井下；三、合同期限：2017年1月1日至2018年12月31日（如遇国家或集团公司政策性调整，合同随时停止，甲方不承担任何责任）；四、项目内容：牛儿庄采矿有限公司回采通道及巷道维修，以甲方工作标准要求为依据，材料、设备等由甲方提供，乙方实行清包工；五、合同价款：按甲方审定资金结算；六、工程质量：合格。第二条双方权利与义务……”。

2019年1月1日，邯郸市牛儿庄采矿有限公司作为发包人（甲方）与承包人河北永泽矿山工程有限公司（乙方）签订《回采通道及巷道维修承包合同书》，约定：“第一条承包项目：一、项目名称：回采通道及巷道维修；二、项目实施地点：牛儿庄采矿有限公司井下；三、合同期限：2019年1月1日至2019年12月31日（如遇国家或集团公司政策性调整，合同随时停止，甲方不承担任何责任）；四、项目内容：牛儿庄采矿有限公司回采通道及巷道维修，以甲方工作标准要求为依据，材料、设备等由甲方提供，乙方实行清包工；五、合同价款：按甲方审定资金结算；六、工程质量：合格。第二条双方权利与义务……”。

2020年1月1日，邯郸市牛儿庄采矿有限公司作为发包人（甲方）与承包人河北永泽矿山工程有限公司（乙方）签订《回采通道及巷道维修承包合同书》，约定：“第一条承包项目：一、项目名称：回采通道及巷道维修；二、项目实施地点：牛儿庄采矿有限公司井下；三、合同期限：2020年1月1日至2020年12月31日（如遇国家或集团公司政策性调整，合同随时停止，甲方不承担任何责任）；四、项目内容：牛儿庄采矿有限公司回采通道及巷道维修，以甲方工作标准要求为依据，材料、设备等由甲方提供，乙方实行清包工；五、合同价款：按甲方审定资金结算；六、工程质量：合格。第二条双方权利与义务……”。

***被安排到永泽公司所承包的牛儿庄采矿公司工程施工现场工作。永泽公司经法庭释明后拒不提供***的劳动合同书。永泽公司为***缴纳工伤保险（2015年7月至2020年6月）和失业保险（2019年6月至2020年6月）。***自述其于2011年7月开始一直在牛儿庄采矿公司从事掘进工作，并提供了2014年12月至2020年6月期间的工资流水。

原告***提交的磁县妇幼保健院病历显示：住院时间为2020年2月19日至2020年2月26日，病史：患者自述于1月前在干活时不小心右手小指被划伤，入院后行右手小指末端骨髓炎截指术，出院诊断：1、右手小指脓性指头炎；2、右手小指末节骨髓炎。

2020年7月20日，***向峰峰矿区劳动人事争议仲裁调解委员会申请劳动仲裁。仲裁请求为：1、被申请人永泽公司支付申请人自2011年至今的经济补偿金54306元；2、确认被申请人永泽公司单方解除劳动关系违法，并裁决被申请人永泽公司另行支付双倍经济补偿金54306元；3、被申请人牛儿庄采矿公司对上述第一项、第二项的相关赔偿承担连带赔偿责任；4、依法裁决被申请人牛儿庄采矿公司为申请人补缴自2011年7月至2014年4月、被申请人永泽公司为申请人补缴自2014年5月至今的养老、医疗等各项社会保险。2020年11月2日，该委做出峰劳人仲案（2020）第62号仲裁裁决书，裁决如下：1、由第一被申请人河北永泽矿山工程有限公司支付申请人***经济补偿金10189.4元；2、由第一被申请人河北永泽矿山工程有限公司为申请人***补缴2019年1月至2020年7月期间的各项社会保险，双方承担各自应缴纳的部分；3、驳回申请人的其他仲裁请求。***不服，向一审法院提起诉讼。

庭审中，***认可受伤后永泽公司向其支付了停工留薪期的工资，但没有进行工伤认定。关于***受伤的具体时间，从其提供的住院病历结合工资流水可以推定，其受伤时间应为2019年12月。***受伤前十二月月平均工资为5179.5元。2020年4月份的工资明细表显示：***的工资为330元，其后5、6月份工资明细表显示***的工资为0，***当庭陈述也认可2020年4月份上班3天后，其未再去上班。2020年7月14日，永泽公司向***作出违反规章制度除名的决定。

一审法院认为，关于第一项仲裁请求，***要求永泽公司支付自2011年至今的经济补偿金54306元。关于***的工作年限，因永泽公司拒不提供劳动合同书，作为举证责任方应当承担不利法律后果，结合社保缴费记录和工资流水，推定为即2014年12月1日起至2020年7月14日止，共五年八个月，该期间永泽公司未依法为***缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，结合***受伤前十二个月月平均工资为5179.5元，经济补偿金为31077元（5179.5元/月×6个月），故永泽公司应向***支付经济补偿金31077元。

关于第二项仲裁请求，***要求确认永泽公司单方解除劳动关系违法，并要求永泽公司支付双倍经济补偿金54306元。一审法院认为2020年4月份（除去上班几天）至2020年7月，***未去上班，也未提供请假的相关证据和该伤情还在医疗期的证据，且并未进行工伤认定，双方解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）、（三）项和第八十七条规定，故对该项仲裁请求不予支持。

关于第三项仲裁请求，***要求牛儿庄采矿公司承担连带责任，因永泽公司与牛儿庄采矿公司签订的是工程承包合同，***并非永泽公司劳务派遣工，不适用劳务派遣等法律规定，故牛儿庄采矿公司不承担连带责任。

关于第四项仲裁请求，***要求牛儿庄采矿公司、永泽公司补缴社会保险，因该两项仲裁请求，属于行政管理范畴，不属于法院受案范围，故不予处理。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：河北永泽矿山工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***经济补偿金31077元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由河北永泽矿山工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于永泽公司与***是否存在劳动关系的问题，根据***提交的发放工资的银行流水，永泽公司2015年1月12日开始给***发放工资，另根据永泽公司给***缴纳失业和工伤保险的情况，一审认定双方自2014年12月起存在劳动关系并无不当。

关于***月平均工资标准的问题，一审法院根据***提交的工资银行流水，计算其受伤前12个月的平均工资为5179.5元并无不当。

关于永泽公司是否应支付***解除劳动合同经济补偿金的问题，永泽公司未依法为***缴纳社会保险，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决永泽公司应向***支付经济补偿金并无不当。

综上所述，上诉人永泽公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由河北永泽矿山工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　温永国

审判员　　段子勇

审判员　　马　静

二〇二一年七月二十三日

书记员　　武东美