某某与某某昇建筑安装有限公司、南通长城建设集团有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省如东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0623民初253号 原告：***，男，1970年10月23日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：***，江苏联***事务所律师。 被告：***昇建筑安装有限公司，住所地如东经济开发区鸭绿江路101号。 统一社会信用代码：91320623783393129J。 法定代表人：***，董事长。 被告：南通长城建设集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇建设路68号。 统一社会信用代码：91320612138388626L。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海知谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海知谦律师事务所律师。 被告：海正化工南通有限公司，住所地如东县沿海经济开发区海滨四路18号。 统一社会信用代码：91320600583787588T。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，男，1989年3月23日生，汉族，住海门市，公司土建管理员。 原告***与被告***昇建筑安装有限公司（以下简称东昇公司）、南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）、海正化工南通有限公司（以下简称海正公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后，依法公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告东昇公司的法定代表人***、被告长城公司的委托诉讼代理人***、被告海正公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***提出的诉讼请求：1、被告东昇公司支付原告人工工资82756元。2、被告长城公司、海正公司在未支付工程款范围内承担给付责任。庭审中原告明确第二项诉讼请求为：被告长城公司、海正公司在未付工程款范围内承担连带给付责任。事实与理由：被告长城公司承建被告海正公司厂区二标段工程后，将工程转包给被告东昇公司。被告东昇公司与原告约定该工程三号车间和四号车间的瓦工由原告负责。该工程于2013年1月18日开工，同年11月26日完工，经验收合格并投入使用。后被告东昇公司陆续向原告支付部分工资。2017年12月23日，原告与被告东昇公司再次核对，尚有82756元未支付，被告东昇公司向原告出具欠条。 被告东昇公司辩称：1、被告东昇公司尚欠原告82756元属实。2、原告所做工程需要维修，被告东昇公司与原告约定等维修后向其支付上述款项。 被告长城公司辩称：1、工程系被告海正公司发包给被告长城公司，被告长城公司转包给被告东昇公司。2、工程结算审核造价为34137986元，被告长城公司已支付35886521.87元，工程款已经超付。3、原告要求被告长城公司和海正公司承担连带给付责任无法律依据，无论是合法或非法的转包，被告长城公司只在欠付工程款范围内承担责任。请求法院驳回原告对被告长城公司的诉讼请求。 被告海正公司辩称：1、工程结算审核造价为34137986元，被告海正公司已向长城公司支付总金额的95%，留5%的质保金。后又向长城公司支付5%质保金中的80%，尚有360466.56元未付。因长城公司将债权转让给案外人***，2019年2月，根据如东县人民法院执行通知书、民事裁定书，被告海正公司又向***支付300000元。目前被告海正公司只欠付长城公司60466.56元质保金未支付。2、工程需要维修，待施工单位维修结束后，被告海正公司再支付剩余质保金。 依据当事人的陈述，结合其举证、质证，本院确认如下事实：2013年1月15日，海正公司就海正化工南通股份有限公司厂区建设二标段工程对外招标，长城公司投标成功。2013年1月21日，海正公司与长城公司签订建设工程施工合同，合同约定（1）工程内容：施工图范围内的工程（本标段共计四个单体：车间一、车间二、车间三、车间四）；（2）工程承包范围：施工图及工程量清单所示范围内的工程（其他如发包人指定分包或独立分包工程预留洞、预埋管、补洞、开堵、**、穿带丝、修补门窗洞等配合施工）；（3）开工日期2013年1月12日、竣工日期2013年6月12日；（4）工程质量标准：合格；（5）合同价款：3319万元；（6）工程款支付方式和时间：承包人每月25日提供并经监理和发包人确认的当期完成并验收合格的工程量，并按承包人的投标报价及招标文件和本合同有关计价的规定计算出当期应付工程款的额度，经监理和发包人确认后支付该月工程量价款的70%；工程竣工验收合格后付至合同价80%；并按规定向有关部门提交合格的资料后退还履约保证金；由发包人委托有资质的工程造价咨询部门对承包人提送的工程结算进行审核，审核定案后支付至审定价的95%，留5%作为保修金，竣工验收合格之日起满两年后一周内无息退返保修金的80%，余下20%留作防渗漏保修金五年后一周内无息退付；（7）本工程不得违法转包、分包，如承包人违法转包、分包，一经发现，发包人将立即取消承包人的承包资格，并追究其由此造成的一切后果。 2013年2月2日，被告东昇公司与原告***签订《内部承包协议》，约定（1）东昇公司将海正化工南通股份有限公司厂区建设二标段工程的土建四车间，三车间瓦工工程承包给***；（2）工程量范围：属于本协议内及施工图纸内的所有工作量（外墙贴面砖、卫生间面砖及室内水磨石地面不在本次范围内）；（3）承包方式：包清工；自负盈亏；（4）工程质量指标：一次性验收合格；（5）工程款结算方法：工程量实际建筑面积每平方80元结算，自带灰桶、劳动车，包含门窗过梁、墙体构造柱的浇筑、窗台混凝土、中圈梁等。流动电箱电线等一切工具，东昇公司除供应二台塔吊，其余由***负责自备。（6）工程款支付：工程款支付前必须由现场施工员、质量员、安全员、预算员、项目经理等签字核对无误后方可支付，年前所完成工程量按实际所完成工程量造价的70%，余额在工程竣工后年底结清。 2013年3月16日，被告长城公司与被告东昇公司签订工程施工承包责任合同书，约定（1）长城公司将海正化工南通股份有限公司厂区建设二标段工程交由东昇公司完成，承包形式为双包；（2）工程项目管理部分规定：东昇公司必须严格执行国家有关法律法规，行业管理规定和公司各项管理制度，不得将工程转包或分包，并承担由此产生的一切法律责任和经济损失。东昇公司必须履行长城公司与建设方海正公司签订的工程施工合同中的条款和向建设方所作承诺。长城公司与海正公司签订的工程施工合同中的条款和向建设方所作的承诺为本合同书的组成部分；（3）长城公司净收1.5%的管理费；（4）工程款支付时间参照长城公司与建设单位合同执行。 海正化工南通股份有限公司厂区建设二标段工程于2013年1月18日开工，同年11月26日完工。同年11月27日，监理单位浙江南方工程建设监理有限公司在工程竣工报告中签署验收意见：合格。2014年7月31日，浙江中永工程咨询有限公司出具基本建设工程结算审定单，审核工程造价为34137986元。长城公司、海正公司分别盖章确认。后被告海正公司陆续向被告长城公司支付工程款，至今尚欠60466.56元未付。被告东昇公司亦陆续向原告支付了部分工程款。2017年12月23日，被告东昇公司向原告出具欠条，载明“今欠***海正化工二标工程瓦工组人工工资（小写82756.00元）大写捌万贰仟柒佰伍拾陆元整”。 2017年4月18日，被告海正公司因工程存在屋面排气管钢套管内漏水、屋面天沟水泥砂浆抹灰层脱漏局部反水卷材起鼓及天沟砼板渗水等问题，向被告长城公司发函要求维修。被告长城公司否认收到该函件，被告东昇公司认可，并***派人维修但未修好。 庭审中，（1）原告与被告东昇公司均确认，双方间不存在劳动关系。（2）被告长城公司、东昇公司确认，因被告东昇公司在投标时不具备招标所要求的资质，故借用被告长城公司的名义投标，中标后，由被告长城公司与被告海正公司签订合同。后被告长城公司、东昇公司签订工程施工承包责任合同书。（3）被告长城公司、东昇公司均陈述2018年下半年，因工程车间窗台漏雨，公司曾派人维修，但未修好。 另查明，被告长城公司具有市政公用工程施工总承包贰级、建筑机电安装工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，以及建筑工程施工总承包特级、钢结构工程专业承包壹级资质。 本院认为，被告东昇公司对原告已完成其分包的工程，其尚结欠原告劳务款项并应支付的事实不持异议。案件的争议焦点：（1）原告与被告东昇公司间合同的效力：（2）原告要求被告长城公司、海正公司在未付工程款范围内承担连带给付责任有无依据。 关于原告与被告东昇公司间合同效力的问题，本院认为，（1）《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；（2）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……本案中，被告东昇公司在明知不符合被告海正公司的招标条件下，借用被告长城公司的名义投标，中标后以被告长城公司的名义与被告海正公司签订合同，承接工程后，在合同明确约定不得将工程转包或分包的情况下，再次与原告等人签订分包合同，违反法律规定，故原告与被告东昇公司间的合同依法应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。原告与被告东昇公司间的合同虽无效，但双方就相关款项支付的约定仍可参照适用。被告东昇公司确认尚结欠原告相应款项82756元，故被告东昇公司应当依法按约履行给付义务。对于被告东昇公司辩称的其与原告约定待工程维修后方支付欠付款项的主张，本院认为，被告东昇公司提供证据不能证明其与原告间存在上述约定，而根据双方签订内部承包协议约定的支付方式“年前所完成工程量按实际所完成工程量造价的70%，余额在工程竣工后年底结清”，合同所涉工程早已于2013年竣工验收，约定的付款期限亦已超过，故对被告东昇公司该主张本院不予采信。 关于原告要求被告长城公司、海正公司在未付工程款范围内承担连带给付责任的问题，本院认为，所谓连带责任，依照法律规定或者当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。连带责任是一种加重责任承担，即行为人承担的是超出自己应承担的责任份额的责任。当事人承担连带责任的依据是法律规定或按当事双方的约定。本案中存在多个合同关系，即被告海正公司作为建设方与被告长城公司作为承包人间的建设工程合同关系，被告长城公司作为被挂靠人与挂靠人被告东昇公司间的挂靠关系，原告作为实际施工人与被告东昇公司间的分包关系。即原告与被告长城公司、海正公司间均不存在合同关系。（1）根据合同相对性的原则要求，债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力，债权关系的义务主体是特定的，即特定债权人只能对特定义务人提出请求给付义务，也就是说债在本质上是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系。（2）《中华人民共和国建筑法》规定挂靠人与被挂靠人应就工程质量和质量损失对发包人共同承担连带赔偿责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第四条也规定缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。上述规定针对的是若工程存在质量问题并造成损失时，资质出借方与借用方应对建设方的损失承担连带赔偿责任，该连带责任的法理基础是共同侵权责任。（3）民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。从现有合同债权承担连带责任的规定来看，主要有共同享有交易利益，或者是特定情况下对债务人的责任财产造成侵害直接影响债权实现等情形。目前尚未有实体法明确规定对建设工程领域中被挂靠人需对挂靠人对外所结欠的工程款承担连带责任的规定。（4）原告与被告东昇公司间合同约定的是由被告东昇公司向原告支付相应款项，原告、东昇公司、长城公司并未约定，若被告东昇公司不按约支付款项，长城公司需对其给付义务承担连带责任。即原告要求长城公司承担连带责任没有依据。至于被告海正公司，系海正化工南通股份有限公司厂区建设二标段工程的发包人，长城公司与海正公司确认海正公司仅余60466.56元质保金未支付。（1）所谓质量保证金是为担保工程在竣工验收合格后的质保期内的工程质量，如建设方在工程质保期内发现工程发生质量问题，在未能得到施工方有效维修的情况下，可以依据合同约定扣减质保金作为损失补偿。被告海正公司与长城公司签订的建设工程施工合同约定，“留5%作为保修金，竣工验收合格之日起满两年后一周内无息退返保证金的80%，余下20%留作防渗漏保修金，五年后一周内无息退付”，故被告海正公司依约可留341379.86元（34137986元×5%×20%）作为防渗漏保修金，现被告海正公司余60466.56元质保金未支付，未超过上述可留防渗漏质保金范围。（2）被告长城公司、东昇公司均认可案涉工程存在漏水问题，且经维修后至今仍未修好，故剩余质保金何时能够返还、是否应全额返还目前并不能确认。（3）《最高人民法院》第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述规定发包人在欠付工程款范围内承担的应是直接给付责任。原告明确要求支付欠款的义务主体是被告东昇公司，其依据上述规定要求被告海正公司承担连带责任与法律规定不符。因此，原告要求海正公司承担连带责任亦无法律依据和合同约定。综上，在法无明确规定，当事人无约定的情况下，原告要求被告长城公司、海正公司对被告东昇公司的给付义务承担连带责任没有依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下: 一、被告***昇建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款82756元。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1868元，由被告***昇建筑安装有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1868元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。 审　判　员　　*** 代理审判员　　镇永娟 人民陪审员　　*** 二〇一九年六月二十日 书　记　员　　刘　丹