某某、金浦投资控股集团有限公司等与某某股权转让纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏民终940号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年12月22日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

上诉人（原审被告）：金浦投资控股集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区马台街99号五楼。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：金浦新材料股份有限公司，住所地江苏省南京市六合区大厂（化学工业园区）大纬东路188号。

法定代表人：***，该公司董事长。

三位上诉人的共同委托诉讼代理人：宋彦元，北京市中伦（南京）律师事务所律师。

三位上诉人的共同委托诉讼代理人：李强，北京市中伦（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月12日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：孙芸，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨海涛，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。

上诉人***、金浦投资控股集团有限公司（以下简称金浦集团公司）、金浦新材料股份有限公司（以下简称金浦新材料公司）因与被上诉人***股权转让纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1118号民事判决，共同向本院提出上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭进行审理。上诉人***、金浦集团公司、金浦新材料公司的共同委托诉讼代理人宋彦元、李强，被上诉人***的委托诉讼代理人孙芸、杨海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、金浦集团公司、金浦新材料公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审全部诉请或将案件发回重审；由***承担诉讼费用。理由为：1.2017年11月10日的《全面和解协议》系预约合同，而非本约合同，不能判决强制履行。该协议缺乏对金浦集团公司、金浦新材料公司各自股权价值的划分，而股权转让价不能适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条对价款约定不明的解释规则以确定当事人的意思表示。如何在总价之下确定金浦集团公司、金浦新材料公司各自股权价值并满足税法对征缴个人所得税的要求，应由***和***通过另行签署本约合同的方式履行；且金浦新材料公司是股份有限公司，***是公司董事，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十一条第二款的规定，***转让其所持金浦新材料公司的股份每年不得超过25%，即至少需要四年才能转让完毕，而每年转让的股份比例、对应的股权转让款需要双方另行约定，也不能以《合同法》规定的合同条款在约定不明情形下的解释方法予以裁决。2.《全面和解协议》如系本约合同，则属无效协议。因为该协议的交易标的涉及股份有限公司的股权转让，根据《公司法》第一百三十八条的规定，应在特定的场所或以特定的方式进行。且该协议约定***一次性转让所持金浦新材料公司的全部股份，也违反了《公司法》第一百四十一条第二款的强制性规定。如果认定该协议有效，将存在《合同法》第一百一十条规定的“法律上或者事实上不能履行的情形”，且无法办理工商变更登记。3.当事人签订《全面和解协议》的真实意思表示应予查明，如该协议不能履行，则应恢复对江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商初字第94号民事调解书的执行。《全面和解协议》属于《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条规定的“执行外和解协议”，该协议并未提交给执行法院，即没有得到执行程序的确认，故该协议如果未能得到履行，应当恢复执行，否则会使已生效的（2014）宁商初字第94号民事调解书无法处理。《全面和解协议》与（2014）宁商初字第94号民事调解书中对于南京金陵塑胶化工有限公司（以下简称金陵塑胶公司）的负债处理也存在矛盾。故在各方不履行《全面和解协议》的情况下，应由当事人重新申请对（2014）宁商初字第94号民事调解书强制执行，而不是通过另案诉讼解决。如一审法院查明《全面和解协议》是双方在强制执行程序中达成的和解协议，双方互为申请执行人和被执行人，则在当事人的真实意思分歧导致该协议不履行的情况下，应恢复原案件的强制执行，亦非通过另行诉讼解决。据此，《全面和解协议》不具有可诉性，本案应驳回***的诉讼请求。4.《全面和解协议》约定的3.1亿元股权转让价格应包含***持有的金浦集团公司、金浦新材料公司、南京金三环实业有限责任公司（以下简称金三环公司）、中国金浦集团（香港）有限公司（以下简称金浦香港公司）的股权，***、金浦集团公司、金浦新材料公司在一审时已经申请签订《全面和解协议》时的见证人刘某,4出庭证明该事实，但一审法院未采信其证言。5.《全面和解协议》并未约定先履行抗辩权，一审判决***先行支付股权转让款，***再配合办理股权转让手续，此有违意思自治原则，且增加了***的股权交割风险，属错误判决。6.金浦集团公司、金浦新材料公司不是本案适格被告。本案争议的是***和***之间有关金浦集团公司、金浦新材料公司的股权转让争议，而《全面和解协议》并未约定金浦集团公司、金浦新材料公司的义务，两公司的法律义务与本案争议的股权转让纠纷不属于同一法律关系，故金浦集团公司、金浦新材料公司不应作为本案被告。另，股份有限公司股权转让过户手续并非在工商部门办理，故一审判决结果也不能执行。

***答辩称：（一）《全面和解协议》的性质为本约合同，且合法有效，能够完全履行。1.该协议符合《合同法》规定的合同成立的要件，并非预约合同。2.金浦集团公司系有限责任公司，故该协议所涉金浦集团公司的股权转让不涉及《公司法》第一百四十一条第二款的规定，应为合法有效。3.该协议是金浦集团公司的两位自然人股东因存在重大分歧且已产生大量诉讼，在金浦集团公司面临被司法解散的危机下，为全面彻底解决股东之间的矛盾而形成的和解协议，解决方式为***收购***持有的金浦集团公司包含其下投资的13家子公司、17家孙公司以及金浦新材料公司的全部股权，故该协议并非是执行和解协议，而是为全面解决***和***的股东矛盾而形成的和解协议。该协议没有规避法律法规的意图，没有谋取不正当利益或侵害其他投资人权益等违法目的。4.《公司法》第一百四十一条第二款的规定并非效力性强制性规定。该条款的立法本意是为了完善公司治理，防止股份有限公司的董事、监事、高级管理人员通过违规的股权转让谋取不正当利益，损害公司、债权人和其他股东的合法利益，而案涉股权转让不存在上述情况。且该条款实际是对股份有限公司董事、监事、高级管理人员每年转让股权的数额进行限制，并非否定股权转让协议效力的法律依据。虽然金浦新材料公司是股份有限公司，但***、金浦集团公司、***对金浦新材料公司的持股比例达73.2761%，而三方均在《全面和解协议》上签字盖章，即***转让所持金浦新材料公司的股份获得了公司三分之二表决权的股东同意，故该股权转让行为合法有效。5.***作为***所持金浦新材料公司股权的受让方不存在行权障碍且已经实际控制该股权。根据《公司法》第一百三十九条的规定，对于股份有限公司而言，股东之间发生股权转让，主要以协议形式备案于公司，并经公司记载于股东名册即可。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）的规定，未上市的股份有限公司的股东变更登记不属于工商机关的法定职责，故该股权转让无需至工商部门办理变更登记。而金浦新材料公司已在《全面和解协议》上盖章认可，故办理股东名册记载事宜系其应尽的合同义务。况且，根据金浦新材料公司2012年第三次临时股东大会决议，***担任董事职务的任期在2015年11月6日已到期，金浦新材料公司系故意没有免除***的董事职务，在***担任金浦新材料公司董事长后，公司一直未通知***参加股东大会或董事会，故***已实际控制所受让的股权。***在长达三年的时间内拒不支付股权转让款，存在违约的主观恶意。（二）从现行法律规定及《全面和解协议》的内容可以确定，该协议并非执行和解协议，而是各方在庭外自行达成的和解协议，且未提交给执行法院，故不能成为执行文书或者执行依据，在双方就该协议的履行发生争议时，***可以通过诉讼的方式解决。（三）《全面和解协议》约定的3.1亿元的股权转让对价，仅涉及***所持的金浦集团公司和金浦新材料公司的股权，而与其他公司无涉。（四）在3.1亿元股权转让款的付款条件已经成就的情况下，***不具有合法的抗辩权。***分别于2018年4月10日、11月21日发函给***、金浦集团公司、金浦新材料公司要求履行《全面和解协议》。该协议虽未约定履行期限，但根据《合同法》第六十二条第一款第四项的规定，***作为债权人在履行条件届满时可以随时要求***履行。在***所持金浦集团公司的股权被贵州省高级人民法院于2018年11月20日解除查封后，***即不享有履行抗辩权，***要求***支付3.1亿元股权转让款的条件已经成就。（五）金浦集团公司和金浦新材料公司系本案适格被告。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求判令：1.***向其支付股权转让款3.1亿元，并支付自2018年4月30日起至股权转让款实际支付完毕之日止的银行同期贷款利息；2.在***全额支付上述股权转让款及利息后，金浦集团公司、金浦新材料公司办理股权的工商变更登记手续；3.由***、金浦集团公司、金浦新材料公司负担本案诉讼费和保全费。

一审法院认定本案事实为：

南京金浦房地产开发有限责任公司（以下简称金浦房地产公司）诉***、南京金东房地产开发有限公司（以下简称金东房地产公司）损害股东利益责任纠纷一案，江苏省南京市中级人民法院于2015年4月3日作出（2014）宁商初字第94号民事调解书，确认双方达成如下协议：（一）金浦房地产公司将其持有的金东房地产公司100%股权转让给***，将其持有的南京金浦东部房地产开发有限公司（以下简称金浦东部公司）100%股权转让给***，***和***在接受资产范围内对金浦房地产公司的对外债务承担责任。（二）金东房地产公司名下开发的“海德北岸”1-4期房地产项目的销售、管理和收益权归金浦房地产公司，该项目涉及的所有债权债务均由金浦房地产公司享有和承担，金东房地产公司对该项目不承担任何债权债务。如金浦房地产公司因该项目给金东房地产公司造成损失，则金东房地产公司有权要求金浦房地产公司赔偿；如金东房地产公司因该项目不履行配合印章使用和资料移交等协助义务，给金浦房地产公司造成损失，则金浦房地产公司有权要求金东房地产公司赔偿。（三）双方在本调解协议签订后一周内由金浦房地产公司负责牵头组织清算小组，金东房地产公司派2-3人参加，共同对金东房地产公司名下开发的海德北岸1-4期房地产项目进行资金、工程项目等各项工作审计清算，金东房地产公司配合提供财务账册等资料，在税费清缴后就利润部分按《公司法》规定逐级分红至自然人股东***、***名下。扣减应当分配至***、***名下的分红金额后，金东房地产公司将剩余资产全部交给金浦房地产公司。（四）截至2014年4月8日，金浦东部公司对金陵塑胶公司负债173926.71万元，***和***确认由***负责归还130012.55万元，***负责归还43914.16万元，债务利息按照年利率7%由双方根据上述确认的各自债务本金数额承担。在金浦房地产公司于2015年12月31日前按期办理金东房地产公司名下海德北岸第5期土地使用权的解押手续后，***同意在2016年6月30日前用前述所有土地抵押取得的银行贷款数额的30%归还前述债务本息，2017年12月31日前归还剩余债务本息的50%，2018年12月31日前还清剩余本息。***以其通过江苏金浦集团有限公司间接持有的“金浦钛业”（代码000545）股份进行担保。（五）本调解协议签订后一周内，***以与原发函相同的方式向已发函单位撤回所有函件，并撤回对金浦集团公司的所有诉讼案件。（六）案件受理费476109元，保全费5000元，合计481109元，减半收取240554元，由金浦房地产公司负担120277元，由***和***负担120277元。（七）协议自双方签字后生效。

2016年6月28日，***以金浦房地产公司未履行前述民事调解书为由向江苏省南京市中级人民法院申请强制执行，案号为（2016）苏01执279号。2016年7月5日，金浦房地产公司亦就该民事调解书申请强制执行，案号为（2016）苏01执285号。

2017年11月10日，***、***、金浦集团公司、金浦新材料公司、金陵塑胶公司、金浦房地产公司签订《全面和解协议》，约定：鉴于1.***、***均为金浦集团公司股东，***持有25.264%股权，***持有74.736%股权，两人合计持有金浦集团公司100%股权；2.***、***均为金浦新材料公司股东，***持有4883.8176万元股权，***持有1953.72万元股权。经双方充分友好协商，现就金浦集团公司及金浦新材料公司股权纠纷达成《全面和解协议》如下：（一）***同意以税后3.1亿元的价格受让***在金浦集团公司、金浦新材料公司所持有的全部股权。（二）海德北岸城1-4期工程由***、***双方委派财务人员核清账目。清算完毕后，节余资金用于缴纳金东房地产公司在海德北岸城项目上应缴纳税款，缴纳税款后如有节余部分归还金浦房地产公司，税款不足部分由金浦房地产公司承担。（三）金陵塑胶公司免除***对其所负担的全部债务。（四）各方同意自本协议签字盖章生效后撤销所有针对相互之间的诉讼案件及执行程序。（五）金浦集团公司及***同意授权***及其关联企业无条件使用“金浦”系列商标及品牌。协议签署后，双方互相支持、各自发展，共同创造美好未来。刘某,4、潘学宝在见证人处签字确认。一审中，双方一致确认，《全面和解协议》存在笔误，应为***、***均为金浦新材料公司股东，***持有1953.72万元股权，***持有4883.8176万元股权。

2017年11月10日，***、金浦房地产公司各自向江苏省南京市中级人民法院撤回执行申请，该院于11月21日裁定终结执行。

2018年1月，***方草拟补充协议，主要内容为：“一、2017年11月10日双方签署的《全面和解协议》第一条‘***同意以税后3.1亿元的价格受让***在金浦集团公司、金浦新材料公司所持有的全部股权’是指***分别在金浦集团公司所持有的25.2638%股权、金三环公司所持有的24.4653%股份、金浦新材料公司所持有13.0248%股份和郭彦雯间接所持有的3.4790%股份、金浦香港公司所持有的30%股份及相关权益。二、本补充协议经双方签订后，***承诺并负责先将金银元对***申请的诉前财产保全案引发的冻结的***持有的金浦集团公司的全部股权予以解封；***收到法院解封通知后，承诺并负责三日内支付股权转让款1亿元”。各方均未在该协议上签字盖章。

其后，***方亦草拟补充协议，主要内容为：“1.在本补充协议经各方签字盖章之后五日内，***支付给***股权转让款（税后）1亿元，***收到1亿元股权转让款后一个月内负责解除贵州省高级人民法院对***持有的金浦集团公司的股权冻结；2.***须在股权冻结解封后的一个月内，支付剩余股权转让款（税后）2.1亿元。***须在收到全部剩余款项后一个月内出具与股权转让相关的授权及法律文件，交由***办理***在金浦集团公司、金浦新材料公司所持有的全部股权的转让手续”。各方亦未在该协议上签字盖章。

另查明：2017年9月4日，贵州省高级人民法院依据金银元的申请作出（2017）黔财保8号民事裁定，冻结***持有的金浦集团公司的全部股权，并于同年9月6日向南京市鼓楼区市场监督管理局送达协助公示通知书及协助公示执行信息需求书。后因***未履行生效法律文书确定的义务，金银元向法院申请强制执行，贵州省高级人民法院于2018年3月1日作出（2018）黔执22号执行裁定，冻结、划拨被执行人***银行存款60380020元及相应利息，并于同年4月9日向金浦集团公司发送协助执行通知书。2018年11月15日，金银元申请解除前述股权的保全措施，贵州省高级人民法院作出（2018）黔执22号之一执行裁定书，裁定：解除对被执行人***持有的金浦集团公司全部股权的冻结。2018年11月20日，南京市鼓楼区市场监督管理局向贵州省高级人民法院出具的协助公示通知书载明：其已收悉执行裁定书、协助公示通知书，并决定于2018年11月21日在企业信用信息公示系统公示。

2018年4月10日，***向***、金浦集团公司、金浦房地产公司发函称：“根据《全面和解协议》约定，贵方负有向***给付3.1亿元（税后）股权转让款及支付海德北岸1-4期相关税款的义务，但贵方拖延至今，始终未对《全面和解协议》予以履行。为保证《全面和解协议》的全面履行，***特函告如下：1.请***先生务必于2018年4月30日前向本人支付全部股权转让款3.1亿元（税后），本人将于收到全部股权转让款后立即协助***先生办理金浦集团公司股权变更登记；2.请金浦房地产公司务必于2018年4月30日前支付海德北岸1-4期项目欠缴税款2.48亿元”。

2018年11月21日，***再次向***、金浦集团公司、金浦新材料公司发函称：“本人持有的金浦集团公司25.264%股权被贵州省高级人民法院查封，对此贵方在签署《全面和解协议》前明确知晓。现因本人已与前述股权查封债权人达成执行和解，贵州省高级人民法院已于2018年11月20日解除本人名下金浦集团公司的股权查封，特函告如下：1.本函告发出之日，登记于本人名下金浦集团公司股权比例为25.264%，金浦新材料公司1953.72万元股权，现以书面形式向***交付本人名下的金浦集团公司和金浦新材料公司股权。2.两公司股权变更登记手续于今日起即可办理，请***先生、金浦集团公司、金浦新材料公司务必于收到本函告之日起立即办理***将持有的金浦集团公司及金浦新材料公司全部股权转让至***名下的相关股权变更登记。本人将给予全面配合与协助”。***于2018年11月22日收到该函件。

一审争议焦点为：1.金浦集团公司、金浦新材料公司是否是本案适格被告；2.***能否依据《全面和解协议》提起本案诉讼，还是需恢复执行；3.《全面和解协议》的性质是预约合同还是本约合同；4.***支付3.1亿元股权转让款的条件是否成就；5.案涉股权转让款对应的股权是否包括***持有的金三环公司和金浦香港公司的股权。

一审法院认为：

（一）金浦集团公司和金浦新材料公司系《全面和解协议》的签订方，***对金浦集团公司和金浦新材料公司亦有明确的诉讼请求，即要求金浦集团公司、金浦新材料公司办理讼争股权的相关工商变更登记手续，故***、金浦集团公司、金浦新材料公司主张金浦集团公司、金浦新材料公司并非本案适格被告，缺乏事实和法律依据，不予支持。

（二）《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。***、***等在执行过程中自愿达成《全面和解协议》，该协议尚未履行完毕，依据前述司法解释的规定，***既有权申请恢复原民事调解书的执行，亦可就履行《全面和解协议》向该院提起诉讼。

（三）预约合同是单独发生法律效力的独立合同。预约的目的在于订立本约，预约的标的是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。本案中，***、***、金浦集团公司、金浦新材料公司等于2017年11月10日签订的《全面和解协议》，其中关于股权转让的出让方、受让方、标的股权名称及份额、股权转让对价等均约定清晰、明确，具备本约合同的形式要件，所载内容亦无双方在一定期限内订立本约合同的意思表示，故***主张《全面和解协议》系本约合同，于法有据。双方其后虽就股权转让款的给付方式及相关事宜分别草拟补充协议，但系双方就协议履行方式进一步磋商予以明确，并不因此改变《全面和解协议》的性质，亦不违反相关法律规定和商业习惯。至于《全面和解协议》中未对金浦集团公司的股权、金浦新材料公司的股权予以拆分，即明确各股权的具体对价，但并不因此致使协议履行不能，***据此主张《全面和解协议》系预约合同，缺乏依据。

（四）《公司法》第七十一条第一款规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。《合同法》第六十二条第一款第四项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。案涉《全面和解协议》约定，***同意以税后3.1亿元的价格受让***在金浦集团公司、金浦新材料公司所持有的全部股权。该约定系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，***、***均应按约履行。《全面和解协议》虽未约定***的履行期限，但根据前述法律规定，***有权在履行条件届满时随时要求***履行。***持有的金浦集团公司股权于2017年9月4日被贵州省高级人民法院查封，***在该股权查封措施解除前依法享有先履行抗辩权。现该股权已于2018年11月20日被贵州省高级人民法院依法解除查封，***亦于2018年11月22日收到***关于支付讼争股权转让款的函件，故***支付3.1亿元股权转让款的付款条件已成就。至于***诉请***按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息，因***提起本案之诉时付款条件系因其自身原因尚未成就，且《全面和解协议》并未约定履行期限，故对***的该项诉请不予支持。此外，因讼争股权转让款金额较高，结合双方各自草拟的补充协议中关于给付期限的约定，酌定给予***三十日的履行期限为宜。***支付讼争股权转让款后，金浦集团公司、金浦新材料公司应分别将***持有的金浦集团公司25.264%股权、金浦新材料公司1953.72万元股权变更登记至***名下。

（五）《全面和解协议》明确约定***支付的3.1亿元股权转让款系受让***持有的金浦集团公司、金浦新材料公司的股权，并未包括***持有的金三环公司、金浦香港公司的股权。至于***提供的补充协议及证人刘某,4的证言，仅能证明双方就此进行过磋商，且是***单方提出的方案，并未经***确认，故不能据此认定***支付的3.1亿元股权转让款系对应金浦集团公司、金浦新材料公司、金三环公司、金浦香港公司该四家公司的股权。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第四项，《中华人民共和国公司法》第三十二条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***应于判决生效之日起30日内支付***股权转让款3.1亿元；二、金浦集团公司、金浦新材料公司应于***履行完第一项付款义务后15日内，分别将***持有的金浦集团公司25.264%股权、金浦新材料公司1953.72万元股权变更登记至***名下，***、***应协助办理相关工商变更登记手续；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1591800元，保全费5000元，由***负担。

本院对于一审判决查明的事实予以确认。

本院另查明：

金浦新材料公司系股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），1992年10月14日成立，注册资本1.5亿元，2014年7月30日公司的法定代表人及董事长由***变更为***，公司股东包括***、***等136人。

工商行政管理部门备案的最近一期的金浦新材料公司章程系2012年4月8日制定，其后均为章程修正案，最近一期的章程修正案系2016年4月11日形成，载明因公司股东发生变更，故将原章程附件《股东明细表》进行修正，其中记载公司的前三大股东分别为：***持股数量49215877股，持股比例32.8106%；金浦集团公司持股数量44541534股，持股比例29.6944%；***持股数量19537200股，持股比例13.0248%。

落款时间为2012年11月7日的金浦新材料公司2012年第三次临时股东大会决议载明：会议审议通过《关于董事会换届选举的议案》，并选举***、***等六人为公司第四届董事会董事，选举吴南岳等三人为该届董事会独立董事，任期均为三年，从2012年11月7日至2015年11月6日。落款时间为2014年7月22日的该公司第四届董事会临时会议决议载明：会议以8票同意的结果审议通过了《关于改选公司董事长的议案》，即同意***因工作原因不再担任公司董事长，选举***为公司董事长，任期与本届董事会同期。***未参加该次董事会。

金浦新材料公司章程第二十五条第二款规定“公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的公司股份”。第八十九条第一、二款规定“董事由股东大会选举或更换，每届任期三年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。董事任期从就任之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务。”第九十三条规定“董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务。除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。”

二审中，***提交了（2019）宁钟证民内字第4643号公证书1份，以证明其已于2019年12月2日向金浦新材料公司董事会及董事长***邮寄《关于辞去董事职务的报告》。***辞职的理由为：其已多年未参与公司经营，自2014年7月被免职后再未收到董事会任何会议通知或公司经营信息，实际再未行使董事职责，故根据公司章程第九十三条的规定，向董事会提出辞职。***认为，其董事任期早已届满，其后也未参与公司经营管理及履行董事职责，且其已向公司董事会提交辞去董事职务的报告，根据公司章程第九十三条的规定，该报告已经生效，故其已非公司董事，据此，《公司法》第一百四十一条第二款的规定不适用于本案。

***、金浦集团公司、金浦新材料公司认可***的董事任期已到期，但称金浦新材料公司之后并未召开股东大会进行董事会换届选举，而依据《公司登记管理条例》的规定，股份有限公司的董事是需要向工商部门备案的，***现仍是工商备案的董事，故根据《公司法》第四十五条、第一百零八条及公司章程第八十九条第二款的规定，在改选前，***仍应履行董事职务，据此，***转让所持金浦新材料公司的股份仍应受《公司法》第一百四十一条的约束，即其不能一次性转让全部股份；虽然金浦新材料公司已经收到***的辞去董事职务的报告，但此系二审判决前发生的新事实，且根据《公司法》第一百四十一条第二款及金浦新材料公司章程第二十五条第二款的规定，***在离职后半年内不得转让其股份，故其提起本案诉讼于法有悖，而上述证据及事实的认定涉及合同能否履行的问题，本案应发回一审法院重新审理。

本案二审争议焦点为：1.《全面和解协议》的性质是预约合同还是本约合同，如果是本约合同是否无效，如果有效是否无法履行；2.《全面和解协议》确定的转让标的股权是否包括***所持的金三环公司及金浦香港公司的股权；3.金浦集团公司、金浦新材料公司是否是本案适格被告；4.《全面和解协议》发生纠纷后应通过何种程序进行救济。

本院认为：

（一）《全面和解协议》属于已成立的本约合同。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，根据合同内容能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，该合同应为本约，且合同成立，至于合同条款是否完整，合同履行过程中是否需要签订补充协议，不影响合同本约的性质。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条款系关于预约合同的规定，由此可见，是否约定在将来一定期限签订本约合同是预约与本约的主要区别。本案中，各方签订《全面和解协议》的目的是通过股权转让方式使***退出金浦集团公司和金浦新材料公司，而该协议关于股权转让的出让方、受让方、标的股权的名称及份额、股权转让对价等合同的必备条款均有明确约定，且协议中也无双方将在一定期限内再行订立本约合同的意思表示，虽然该协议未对***转让的标的股权的价值分别予以明确，但此节事实仅关涉《全面和解协议》如何履行的问题，不能据此认定该协议系预约合同。因此，依据上述规定，《全面和解协议》属于已成立的本约，***、金浦集团公司、金浦新材料公司提出的该协议系预约合同的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。

（二）《全面和解协议》并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。

1.关于《公司法》第一百四十一条第二款对该协议效力的影响。该条款规定“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”本院认为，该规定仅是对股份有限公司的董事、监事、高级管理人员转让其所持股份的数量和期限的限制，并非禁止其转让股权，且该规定的立法旨意在于防止公司董事、监事、高级管理人员利用其身份谋取不正当利益，并通过恶意转让股份逃避其所需承担的风险和责任，侵害广大投资者的利益。而本案中，金浦新材料公司系未上市的股份有限公司，股权转让的双方均是公司股东，其相互间的股权转让并不涉及公众利益的保护问题，也不影响市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，故上述限制性规定并不影响***和***之间转让股份行为的效力。

2.关于《公司法》第一百三十八条对协议效力的影响。该条款规定“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。***、金浦集团公司、金浦新材料公司认为，***转让其所持金浦新材料公司的股份未在依法设立的证券交易场所进行，依据上述规定，应认定为无效。本院认为，上述法律规定系针对公开发行的股票交易场所的规定，对于非公开发行的股份有限公司的股权转让，法律并未规定特定的交易场所，金浦新材料公司系未上市的股份有限公司，有关该公司股份的转让并不适用上述规定，故***、金浦集团公司、金浦新材料公司的上述主张，亦不能成立。

（三）《全面和解协议》能够实际履行。《公司法》第一百四十一条第二款的立法目的如前所述，并不适用于本案。本案中，***在金浦新材料公司的董事任期于2015年11月6日即到期，虽然金浦新材料公司其后没有召开股东大会进行董事会改选，但金浦新材料公司认可***在2014年7月22日被免去董事长职务后，未再参与公司经营，也未实际履行董事职务，且***现已向金浦新材料公司董事会提出辞去董事职务的报告。而从《公司登记管理条例》第九条、第二十一条、第二十二条的规定可见，未上市的股份有限公司的股东变更并不属于申请工商变更登记的事项，仅需公司将股东变更情况记载于股东名册并相应变更公司章程即可。本案系金浦新材料公司股东之间的股权转让，公司本身及大股东均参与了2017年11月10日的《全面和解协议》的签订，各方当事人应本着诚信原则积极履行合同义务，如果该协议确实存在因***的董事身份而有履行障碍的情形，***、金浦新材料公司、金浦集团公司应通过改选董事会的方式及时免去***的董事职务，为履行协议创造条件，而其在本案二审中将《公司法》第一百四十一条第二款及***形式上的董事身份作为其拒不履行《全面和解协议》的抗辩事由，有违诚信。据此，本院对***、金浦新材料公司、金浦集团公司提出的根据《公司法》第一百四十一条第二款的规定，***不能一次性转让股权以及离职后半年内不能转让股权，《全面和解协议》无法履行的主张，不予采信。

至于***、金浦新材料公司、金浦集团公司提出的《全面和解协议》并未约定履行抗辩权，一审法院却判决***先行支付股权转让款，***再配合办理股权转让手续，此有违意思自治原则，且增加了***的股权交割风险的问题。本院认为，虽然该协议没有明确约定各方当事人履行义务的先后顺序，但***是金浦集团公司、金浦新材料公司的大股东，公司由其实际经营，因此，由***先行支付3.1亿元股权转让款并未增加其股权交割风险。而***已经两次发函要求***支付股权转让款，亦明确表示其将协助办理股权变更登记，故一审法院为保障判决生效以后得以顺利履行，而判决***先行支付股权转让款，并无明显不当。

（四）***主张受让标的股权包括***所持的金三环公司、金浦香港公司的股权缺乏事实依据。

《全面和解协议》第一条明确约定“***同意以税后3.1亿元的价格受让***在金浦集团公司、金浦新材料公司所持有的全部股权”，并未约定转让股权还包括***持有的金三环公司、金浦香港公司的股权。虽然***、金浦集团公司、金浦新材料公司在一审中申请《全面和解协议》的见证人刘某,4出庭，并提供落款日期为2018年1月的补充协议，欲证明《全面和解协议》中约定的转让股权包括***所持的金三环公司、金浦香港公司的股权，但刘某,4的证人证言并无其他证据印证，且该补充协议系***单方草拟，未经***签字确认，上述证据的证明内容与《全面和解协议》的约定不一致，不足以证明***、金浦集团公司、金浦新材料公司的上述主张。

（五）金浦集团公司、金浦新材料公司系本案适格的诉讼主体。

***系依据《全面和解协议》提起本案诉讼，而金浦集团公司、金浦新材料公司系该协议的签订主体，该协议项下的转让标的即为***持有的两公司股权，该协议履行后也需金浦集团公司、金浦新材料公司办理相关的股权变更手续，***也就此对金浦集团公司、金浦新材料公司提出明确的诉请，故金浦集团公司、金浦新材料公司作为本案的诉讼主体适格。***、金浦集团公司、金浦新材料公司就此提出的上诉理由，不能成立。

（六）***有权就《全面和解协议》所涉纠纷提起本案诉讼。

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。《全面和解协议》系各方在执行江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商初字第94号民事调解书的过程中自愿达成，虽然该协议签订后未提交给执行法院，但该协议出自于各方的真实意思表示，且协议的签订方***、金浦房地产公司亦依据该协议第四条的约定分别向执行法院撤回对（2014）宁商初字第94号民事调解书的强制执行申请，该院亦裁定终结执行案件的执行。据此，一审法院认定《全面和解协议》是各方在执行过程中达成的和解协议，在各方就该协议的履行发生争议后，***可以依据前述规定，选择向执行法院即该院提起诉讼，并无不当。***、金浦集团公司、金浦新材料公司提出的各方因履行该协议发生的纠纷，仅能要求恢复对原生效法律文书即（2014）宁商初字第94号民事调解书的执行的上诉主张缺乏法律依据，本院不予采信。

综上，***、金浦集团公司、金浦新材料公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1591800元，由***、金浦投资控股集团有限公司、金浦新材料股份有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　许俊梅

审判员　赵　畅

二〇一九年十二月二十七日

书记员　闻方惠