某某与浙商证券股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷一审民事裁定书

北京市第三中级人民法院 民事裁定书 （2020）京03民初6号 原告：***，女，1978年12月5日出生，汉族，住云南省昆明市。 委托诉讼代理人：***，2000年9月2日出生，汉族，住云南省昆明市。 委托诉讼代理人：***，1956年10月24日出生，汉族，住云南省昆明市。 被告：北京弘高创意建筑设计股份有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路朝来高科技产业园7号楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市中喆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1984年10月24日出生，北京弘高创意建筑设计股份有限公司员工。 被告：浙商证券股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区五星路201号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市康达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市康达律师事务所实习律师。 原告***与被告北京弘高创意建筑设计股份有限公司（以下简称弘高创意公司）、被告浙商证券股份有限公司（以下简称浙商证券公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序,公开开庭审理了本案。原告***之委托诉讼代理人***，被告弘高创意公司之委托诉讼代理人***，被告浙商证券公司之委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告弘高创意公司赔偿原告***投资股票弘高创意（股票代码：002504）的损失531662.17元（计算方式为：432560元×0.4/0.23-220800元）；2.判令被告弘高创意公司赔偿原告***投资弘高创意股票款531662.17元的利息，自2017年4月10日至还清款项之日止，按年化5.6%标准计算；3.判令两被告承担连带责任；4.判令两被告承担本案诉讼费。 事实与理由：2017年4月7日，原告在手机银河证券上看到股票（002504）弘高创意消息提醒“2017年2月28日公告，2016年度业绩，基本每股收益0.4元，营业总收入较上年同期增长30.99%，净利润较上年同期增长53.77%。原告于当日买入弘高创意股票10000股，单价8.6元，计金额86000元；4月10日又买入弘高创意38000股，单价9.12元，计金额346560元，两笔合计买入48000股，金额432560元。4月29日，弘高创意被停牌，5月2日被带上*ST（退市风险警示）。直到同年10月30日复牌。期中2010年度业绩变验为，基本每股收益0.23元。原告投资432560元，购买48000股弘高创意股票，每股收益0.4元，就贬值为*ST弘高，每股收益0.23元。弘高创意公司应赔偿319902.17元（合35478.26股股票）给原告才等价合理。（计算方式：432560元×0.4÷0.23-432560元或48000股×0.4÷0.23-48000股）。2018年1月16日，*ST弘高又因财务核算、信息披露等存在问题，被责令改正。于是原告于2018年1月18日卖出*ST弘高48000股，单价4.6元，计金额220800元。弘高创意公司实际应赔偿原告432560元+319902.17元-220800元=531662.17元。原告就此事多方询问、投诉无果，2018年3月31日，原告写信给中国证监会中小投资者领导小组组长反应情况。2019年4月26日，原告收到中国证券监督管理委员会北京监管局，京证监（答复）复字第2019-487号答复。该局已就弘高创意公司违反了《上市公司信息披露管理办法》相关规定，责令其改正，并建议原告通过司法途径解决投资损失问题。故为维护自身合法权益，诉至法院。 被告弘高创意公司辩称：1.本案缺乏受理的前置程序，应予以驳回。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第六条规定“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”***提起民事诉讼，须提交“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”，弘高创意公司从未因《2016年业绩快报》收到行政处罚或认定为刑事犯罪，不符合法院受理条件，依法应裁定驳回起诉。就《2016年业绩快报》事件，已经有投资者向法院提起过诉讼，并被法院依法驳回。2.弘高创意公司2017年2月28日公告的《2016年业绩快报》不构成证券市场领域的虚假陈述。依据最高人民法院《虚假陈述若干规定》第十七条，虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。据此，虚假陈述针对的对象是“重大事件”。而依据《虚假陈述若干规定》、《证券法》及《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，证券市场重大事项并未将“业绩快报”规定于“重大事件”之列。《深圳证券交易所上市公司业绩预告、业绩快报披露工作指引》第九条规定“本所鼓励上市公司在定期报告披露前，主动披露定期报告业绩快报”，业绩快报是为了提高信息披露的及时性和公平性，上市公司在会计期间（年度）结束后、定期（年度）报告公告前初步披露的未经注册会计师审计的会计数据和经营指标。业绩快报的未经审计特性决定了其不准确的特点。此外，弘高创意公司在《2016年业绩快报》中的首部作出了风险提示。3.证监会的责令改正措施不构成行政处罚。责令改正与行政处罚概念有别，两者性质、内容、规制角度和形式均不同。 被告浙商证券公司答辩称：一、***的起诉明显不具备证券虚假陈述责任案件的“前置程序”，应驳回其起诉。1.“弘高创意”虚假陈述责任纠纷案件，此前已有其他投资人提起诉讼，北京市第三中级人民法院及北京市高级法院的生效判决，均已因不具备前置程序驳回了投资人的起诉。2.最高法院司法解释，包括2019年11月8日刚刚实施的最高法院《九民会议纪要》，均明确证券虚假陈述责任案件应具备前置程序。3.最高法院案例均毫无争议地认定证券虚假陈述责任案件的前置程序。二、证券虚假陈述责任案件，对前置程序的要求，根源于对“重大性”的要求，否则“虚假陈述”根本不成立，本案应驳回***的起诉。三、浙商证券公司系中介机构，并非信息披露义务人，***所述事实理由及证据与浙商证券公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： ***提交《中国银河证券昆明民航路营业部股票明细对帐单》，显示其于2017年4月7日买入证券代码为002504，证券名称为弘高创意的股票10000股，金额86172元，手续费172元；又于2017年4月10日买入该股票38000股，金额347253.12元，手续费693.12元；于2018年1月18日卖出证券代码为002504，证券名称为*ST弘高的股票48000股，金额220137.60元，手续费441.60元，印花税220.80元。 ***提交中国证券监督管理委员会北京监管局（以下简称中国证监会北京监管局）京证监答复复字第2019-487号答复，内容为“***同志：您关于弘高创意（002504）的举报信收悉，现将答复意见告知如下。您反映的弘高创意业绩预告问题，违反了《上市公司信息披露管理办法》相关规定，我局已对弘高创意采取了责令改正的行政监管措施。您要求弘高创意及浙商证券赔偿经济损失的诉求，不属于我局监管职责范围，建立您通过司法、仲裁、调解等途径解决。” 本院另查，2018年12月28日，本院就案外人严某诉被告弘高创意公司证券虚假陈述责任纠纷一案，作出（2018）京03民初445号民事裁定书，裁定驳回原告严某的起诉。严某不服，向北京市高级人民法院提出上诉，该院于2019年12月12日作出（2019）京民终346号民事裁定书，维持了（2018）京03民初445号民事裁定，现两裁定均已生效。 （2018）京03民初445号民事裁定中，经法院查明的与本案有关联的事实如下：弘高创意公司，系其他股份有限公司（上市），其在深圳证券交易所公开发行的股票名称简称为“弘高创意”、股票代码为002504的人民币普通股。 2017年2月27日，弘高创意公司董事会发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司2016年年度业绩快报》载明，“特别提示：本公告所载2016年度的财务数据仅为初步核算数据，已经公司内部审计部门审计，未经会计师事务所审计，与年度报告中披露的最终数据可能存在差异，请投资者注意投资风险”。 2017年5月2日，弘高创意公司董事会发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于公司股票交易被实施退市风险警示暨停牌的公告》，其中载明“特别提示：公司股票自2017年5月3日起被实行“退市风险警示”特别处理，股票简称由“弘高创意”变更为“*ST弘高”，股票代码不变，仍为002504……”“实施退市风险的主要原因是因上会会计师事务所（特殊普通合伙）对公司2016年财务报告出具了无法表示意见的审计报告，根据《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》第13.2.1条第四项的相关规定，股票将于2017年5月3日起被实施‘退市风险警示’的特别处理。” 2017年9月13日，中国证监会北京监管局作出[2017]120号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书（北京弘高创意建筑设计）——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正行政监管措施的决定》，该《决定》载明“你公司于2017年8月31日公告了2017年半年报告，其中披露的部分上年末财务数据与2017年4月29日公告的2016年年度报告中的相关数据不一致，且公司未披露上述差异情形的具体内容及其形成原因。你公司上述行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第二条规定，根据《上市公司信息披露管理办法》第五十九条，现对你公司采取责令改正行政监管措施。你公司应加强对上市公司法律法规及规范性文件的学习，强化上市公司规范运作意识，防范此类事件再次发生。你公司应当在收到本责令改正决定书后2个工作日内披露并通报控股股东、实际控制人，并在收到本责令改正决定书之日起3个工作日内根据实际情况进行更正或补充披露……”。 2018年1月11日，中国证监会北京监管局作出[2018]10号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》载明，“你公司在财务核算、信息披露等方面存在以下问题：……5.2017年2月28日公布的2016年度业绩快报数据与其后披露的2016年年报数据存在重大差异，快报数据不准确，依据不充分……你公司应高度重视上述问题，及时采取有效措施，强化财务核算，完善管理制度，加强信息披露，全面提升规范运作水平。你公司应当自收到本决定书之日起30日内向我局提交书面报告。报告应当包括落实的措施、预计完成时间、责任人等内容……”。 2018年1月16日，弘高创意公司董事会发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于收到北京证监局责令改正措施的公告》，该公告载明弘高创意公司收到北京证监局下发的[2018]10号《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》。 2018年1月29日，深圳证券交易所发布《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司及相关当事人给予公开谴责处分的公告》，该公告载明，弘高创意公司及相关当事人存在以下违规行为：“一、*ST弘高2016年度财务报告被上会会计师事务所（特殊普通合伙）出具了无法表示意见的审计报告且情节严重……二、*ST弘高2016年度业绩预告、业绩快报不准确，与实际数据差距较大”。该所作出如下处分决定：一、对弘高创意公司给予公开谴责的处分；二、对弘高创意公司董事长何某、时任副董事长兼总经理甄某给予公开谴责的处分。 2018年2月11日，弘高创意公司发布了《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于北京证监局对公司采取责令改正措施决定的整改报告》，该整改报告对相关问题进行了认真分析、梳理，并按上市公司治理要求制定了整改方案，并逐步实施整改措施。2018年2月12日弘高创意公司发布《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于深圳证券交易所对公司问询函的回复公告》。 本案审理中，对于（2018）京03民初445号民事裁定查明的事实，各方当事人均表示认可。 本院经审查认为，根据最高人民法院《虚假陈述民事赔偿若干规定》第六条规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。 根据查明的事实，2017年9月13日，中国证监会北京监管局作出[2017]120号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书（北京弘高创意建筑设计）——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》，该决定主要内容仅为指出弘高创意公司在财务核算、信息披露等方面存在的问题，并对弘高创意公司采取责令改正的行政监管措施；2018年1月11日，中国证监会北京监管局作出的[2018]10号《中国证券监督管理委员会北京监管局行政监管措施决定书——关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司采取出具责令改正措施的决定》，其主要内容亦为指出弘高创意公司在财务核算、信息披露等方面存在的问题，并对弘高创意公司采取责令改正的行政监管措施。因责令改正与行政处罚，两者在概念、性质、内容、规制角度和具体形式等方面均存在差别，中国证监会北京监管局所作上述决定的内容均不属于行政处罚。 2018年1月29日，深圳交易所发布《关于对北京弘高创意建筑设计股份有限公司及相关当事人给予公开谴责处分的公告》，该公告发布主体是深圳交易所，其属于对在其场所内实施证券交易的主体实施自律监管的法人机构，不属于行政监管机构，故该公告亦不属于行政处罚。 ***对弘高创意公司提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，应提交针对弘高创意公司存在虚假陈述的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。因***未能提交上述证据，其起诉不符合《虚假陈述民事赔偿若干规定》规定的证券虚假陈述责任纠纷案件的受理条件。 综上，依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告***的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年六月二十九日 法官助理*** 书记员***