某某、浙商证券股份有限公司、浙商期货有限公司等侵权责任纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 （2019）浙01民初2905号 原告：***，女，汉族，1955年10月28日出生，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：***、***，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 被告：浙商证券股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区五星路201号。统一社会信用代码91330000738442972K。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，浙江星韵律师事务所律师。 被告：浙商期货有限公司，住所地浙江省杭州市下城区环城北路305号1、11、12、20层。统一社会信用代码91330000100022442E。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被告：***，男，汉族，1957年9月30日出生，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：***，浙江杭潮律师事务所律师。 原告***因与被告浙商证券股份有限公司（以下简称浙商证券公司）、浙商期货有限公司（以下简称浙商期货公司）、***侵权责任纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人***、***，被告浙商证券公司委托诉讼代理人***，被告浙商期货公司委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉讼请求：1、判令浙商证券公司、浙商期货公司、***共同赔偿***损失29549410.66元及利息损失5752824.99元（自2015年7月3日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%暂计算至2019年8月7日，应计算至实际支付日止〉；2、判令浙商证券公司、浙商期货公司、***承担本案诉讼费。事实与理由：2015年4月，***回绍兴向***描述证券市场投资前景，夸大投资收益，要求***开户投资，并承诺提供股票信息及参与浙商证券公司发行认购。因***与***系朋友兼邻居关系，***又系浙商证券公司的监事长、纪委副书记。基于***在浙商证券公司的高管身份及朋友关系，***相信了***的表述，于2015年4月13日驱车从绍兴来到浙商证券公司总部，在***的全程陪同下，***按照***的要求，快速办理了全部开户手续，并没有告知、测试风险且在不知情的情况下在开设期货账户的有关资料上签字。***告知***这些手续也必须最后征得浙商证券公司的批准并告诉***开设期货账户只是帮助其拉拢资金做对冲业务不会亏损。后***应***要求向证券账户对应的银行账户汇入了3000万元，但***本人未自行也未委托他人进行任何证券买卖行为。期间，***曾对证券账户进行查询，因故未能查询（后得知证券账户密码被篡改）。期间***也电话告知***资金没有任何风险。直到2015年6月30日，***电话告知***账户爆仓，3000万元仅剩下40多万元。2015年7月3日，***再次查询账户时，发现仅剩450589.34元，损失达29549410.66元。事发后，***至浙商证券公司营业部打印交易账单，发现***账户被人私自大肆操作，致使账户资金严重损失。为此，***向浙商证券公司提出损失赔偿要求，并委托律师发函，经多次协商浙商证券公司均承认事实但对赔偿一事至今未达成一致意见。***认为：浙商证券公司和浙商期货公司违背证券法等法律规定，疏于管理，缺乏监管，在开户时不作风险提示，开户后出现***账户密码被篡改等情形，指使***以浙商证券公司名义进行营销，缺乏从业底线，欺诈***并诱导***开户，***违背证券从业人员不得代客操作的规定，擅自修改***密码恶意操作账户，致使***蒙受巨大损失，浙商证券公司、浙商期货公司、***构成共同侵权，应承担共同赔偿责任。 被告浙商证券公司答辩称，一、***诉求赔偿的损失与浙商证券公司没有关联。从***起诉状及提交的证据来看，本案***诉求赔偿的损失是其期货账户内的交易损失。期货账户是***在期货公司开立的从事期货交易的账户。浙商证券公司作为证券公司，不是***期货交易的参与方。***诉求赔偿的案涉期货交易损失与浙商证券公司无关。二、浙商证券公司为浙商期货公司提供中间介绍业务不存在违法违规。根据中国证监会证监发（2007）56号《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》的规定，证券公司可以接受期货公司的委托，为期货公司介绍客户，提供协助办理开户手续、提供期货行情信息、交易设施等服务，并根据与期货公司之间的委托协议对期货公司承担介绍业务受托责任，不直接对客户承担责任。本案中，浙商证券公司以及为浙商期货公司、***提供中间介绍业务的杭州玉古路证券营业部和中间介绍业务员工***，均依法取得相关资质，具备全部的从业资格。浙商期货公司提供的证据亦可证明，浙商证券公司及相关员工在从业过程中不存在违反法律法规或监管规定的行为。三、***不是浙商证券公司或浙商期货公司从事证券或期货业务的人员，没有为浙商证券公司或浙商期货公司进行证券或期货业务营销的职务要求或职权。***当时系浙商证券公司专职党委副书记兼纪委书记、监事长，分管办公室、行政管理总部、纪检监察室和基建管理办公室，不负责证券或期货业务，浙商证券公司不要求其进行证券或期货从业营销。***在起诉状中也明确陈述，“***与***系朋友兼邻居关系，***系浙商证券公司监事长、纪委副书记”。从中可以看出，***对***在浙商证券公司不从事证券或期货业务是明知的，其主张“浙商证券公司指使***以浙商证券公司名义进行营销”不仅没有证据证明，而且与其明知***在浙商证券公司所任职务以及所任职务与证券或期货业务无关等情形是矛盾的，明显不符合事实。另外，从***的答辩来看，***也仅是为***无偿普及过相关证券投资的基本知识，并没有对***进行过证券或期货营销行为。***关于***对其进行期货业务的营销、诱导其开立期货账户等主张也没有证据证明。四、根据中国证监会证监发（2007）56号《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》第十六条的规定，证券公司从事介绍业务的工作人员不得进行期货交易。本案中，***不是从事介绍业务的工作人员，法律法规和监管规定不禁止***操作期货账户从事期货交易。即使存在***委托***操作其期货账户或***擅自操作***期货账户等情形，浙商证券公司也无权对***操作其自有的期货账户或他人的期货账户进行监管。故不存在***诉称的浙商证券公司违背证券法等法律规定，对***操作期货账户疏于管理，缺乏监管等问题。综上所述，本案中***诉求的是其期货交易损失，该损失无论是否存在，均与浙商证券公司无关。***诉求浙商证券公司共同赔偿其损失，没有事实和法律依据，请求依法驳回其对浙商证券公司的全部诉讼请求。 被告浙商期货公司答辩称，一、《期货经纪合同》系***与浙商期货公司签订，未违反《合同法》及相关法律规定，合法有效。1、浙商期货公司是经证监会批准成立的期货公司，有权从事期货经纪业务。2、系浙商证券公司的杭州玉古路证券营业部为浙商期货公司提供了中间介绍业务，而不是浙商证券公司总部。3、***在开立金融期货账户前，浙商期货公司对***进行了金融期货基础知识培训和测试，并对其进行了投资者适当性综合评估，在认定***符合金融期货投资者适当性要求的基础上为其办理了开户手续。4、浙商证券公司是经营证券业务的独立法人，浙商期货公司是经营期货业务的独立法人。***明确知道其到浙商证券公司杭州玉古路证券营业部开立的是期货账户而非证券账户，签订《期货经纪合同》的主体是***与浙商期货公司，在***签订的《浙商期货有限公司证券中间介绍客户须知》第二条中明确告知***：“乙方（浙商证券公司）根据证监会相关规定，仅为甲方（浙商期货公司）提供期货中间介绍业务，负责协助甲方为投资者办理开户手续；协助甲方进行客户风险提示；协助甲方进行投资者投诉纠纷处理等。投资者签署《期货经纪合同书》，须经浙商期货公司最终审核，由投资者与浙商期货公司签署”。***知晓或应当知晓，浙商证券公司杭州玉古路营业部为浙商期货公司提供中间介绍业务主体合法，操作合规，***与浙商期货公司签署的《期货经纪合同》合法有效，不需要浙商证券公司的批准。二、浙商期货公司在为***开户时，已经对期货交易风险做了充分的提示说明，并由***在《期货交易风险说明书》上签字确认。《期货交易风险说明书》中揭示的风险包含但不限于下列风险：1、杠杆性风险。期货交易采取保证金交易方式，具有杠杆性风险，可能产生巨大亏损，损失的总额超过***存放在期货公司的全部初始保证金以及追加保证金。并提示***“应当充分理解并遵循‘买卖自负’的金融市场原则，充分认识期货交易风险，自行承担交易结果”。2、密码保管风险。浙商期货公司在《客户须知》中提示客户应妥善保管密码，凡使用密码进行的所有操作均视为客户本人的操作，客户必须承担由于管理不善造成密码泄密所带来的损失。三、案涉期货交易均采用互联网交易模式下达的交易指令，所有交易均是凭***的密码进行的操作。按照《期货经纪合同》约定，相关交易应当视为***自行进行的操作。从浙商期货公司对***的回访及***银期转账和修改交易密码、资金密码的IP和MAC地址多次重复的情形看，浙商期货公司也完全有理由相信***的期货账户系其本人进行的操作，故相关损失应当由***自行承担，与浙商期货公司无关。1、与期货账户关联的银行卡密码始终由***掌握，而使用银行卡与期货账户进行银期转账等使用的IP和MAC地址和修改交易密码、资金密码使用的IP和MAC地址多次重复，可以确定以上操作均在同一台电脑同一个网络上发生。浙商期货公司的IP地址为：115.236.182.202（客户使用）及115.236.182.203（公司员工使用），与上述银期转账、委托交易的IP地址没有任何关联；且从银行卡的流水看，除了银期转账外，该银行卡同时存在柜面取现、转账给***本人或其他个人等情形，完全可以证明该银行卡始终掌握在***本人处。即便不是***本人进行期货交易操作，***也知道或应当知道其期货账户发生期货交易的情形。2、***在回答浙商期货公司回访人员的问题时，明确确认期货账户是其本人操作的。3、浙商期货公司已尽到合理的注意义务，并通过中国期货保证金监控中心查询系统这种主要通知方式以及期货电子邮局和网上交易系统两种辅助通知方式发送***账户每日交易结算报告，***知道或应当知道其账户变动情况。1）在《密码告知确认函》里提醒客户银期转账后，点击“查询”按钮查看结果。***点击“查询”后就能看到期货账户资金变化情况包括期初权益、当前权益、可用资金、平仓盈亏、持仓盈亏、总盈亏等。提醒账单查询可登陆中国期货保证金监控中心查询系统和电子邮局查询，遗忘密码可致电客服热线400-700-5186。2）在风险揭示录像中，已提醒***应经常及时登录监控中心网站查询确认账单。3）在《期货经纪合同》中，已提示***每个交易日浙商期货公司通过中国期货保证金监控中心查询系统这种主要通知方式以及期货电子邮局和网上交易系统两种辅助通知方式向***发送每日交易结算报告。***在交易日开市前三十分钟未对前日交易结算报告提出异议的，视为对交易结算报告记载事项的确认。4）根据《期货经纪合同》第三十七条“乙方有义务随时关注自己的交易结果并妥善处理持仓”的约定，关注账户情况也是***的义务。5）***从2015.4.13-2015.7.3期间共办理了银期转账30次，其中通过恒生网上交易系统办理银期转账29次，***在恒生网上交易系统主界面上可清楚的看到可转资金、期初权益、当前权益、可用资金、平仓盈亏、持仓盈亏、总盈亏等情况。四、***并非浙商期货公司员工，也非浙商证券公司IB工作人员，不属于法律规定的禁止从事期货交易的人员。***认为浙商证券公司、浙商期货公司构成共同侵权没有任何事实和法律依据，***应承担举证不能的不利法律后果。***作为一个成功的商人，具有完全的民事行为能力，她选择高收益的期货交易，就要承担相应的风险。不能获利了归自己，出现了亏损就让别人来承担，这完全背离了诚实信用原则，***应自行承担交易结果。综上，请求驳回***的全部诉讼请求。 被告***答辩称，一、***陈述的事实经过不属实。1、关于***开设账户问题：***具备证券投资专业知识，因***与***系朋友关系，所以曾无偿为***普及过相关证券投资的基本知识，但是双方之间交流并未涉及具体投资建议等证券投资咨询的相关内容。***按照规定的流程分别在浙商期货公司、浙商证券公司开设期货账户、股票交易账户，按浙商期货公司、浙商证券公司的合规规定，上述账户的开设必须由***亲自办理并现场录音录像，所以该项开设账户的行为系***个人自愿行为，与***无关。***认为***系完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动并承担责任，开设交易账户的行为与***的自身利益紧密相关，且涉案账号涉及巨额资金，***对其开设账户不知情的说法明显与常理不符。2、关于交易密码问题：据***所知，股票交易、期货交易及银行资金的操作只能由本人进行，而密码是用户行使账户权利的必要条件。***在开设期货、股票交易账户后，按规定必须由其本人自行设置和保管账户密码，即便更改账号密码，也应该是由本人进行操作。密码是用户在平台上财产安全的重要保障，应该自行妥善保管，确保密码不为第三方所知。故***就该问题陈述的事实并不符合证券公司、期货公司及银行的规定，也没有足够的事实依据。3、需要特别说明的问题：***自开设股票交易账户、期货账户后，按常理其对于巨额的交易资金不可能不闻不问。如果***在股票、期货账户与银行账户之间有资金划转的情况(资金的划转需要有密码才可以，并且银行也应该会短信提示资金变动情况)，则说明***不光自己掌握着交易密码，并且对交易情况是知情的。综上，***诉称“本人未自行也未委托他人进行任何证券买卖行为”、“证券账户密码被篡改”明显不属实，与有关交易流程不符合。二、***认为浙商证券公司、浙商期货公司、***构成共同侵权的法律事实，证据不足。***虽然诉称遭受了损失达29549410.66元，但是仍需证明(1)***具有侵权行为；(2)***与浙商证券公司、浙商期货公司具有共同故意的过错；(3)***的行为与***的损失之间存在侵权法上的因果关系。***无直接证据证明待证事实的情况，提供的间接证据与待证事实之间缺少关联性，且证据间缺乏协调性，未能形成排他的证据链条，不足以证明浙商证券公司、浙商期货公司、***之间构成共同侵权的法律事实。三、***要求***承担赔偿责任缺乏法律依据。***提供的证据不足以证明***构成一般侵权，仅因***曾基于朋友关系为其无偿普及过相关知识，而被要求承担共同侵权的赔偿责任，缺乏法律依据。请求驳回***对***的全部诉讼请求。补充：***诉讼请求第一项要求按照银行同期贷款利率计算利息，由于现在已经是按照同业拆借利率新标准，***应明确是否进行变更；损失是发生在期货账户，但***却主张是发生在证券账户；***在对事实描述中大量使用“期间”、“事发后”等，应当明确具体的时间；***应当提交2016年行政部门对其作出的相关答复，相关事实应当以行政部门的答复为准。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并附卷在案，相关质证意见亦记录在卷。本院经审查认证认为，***提交的***证明、绍兴市置业物业管理有限公司东泽庄园管理处证明、调查笔录等证据，因缺乏有效的证据形式而不具有证明效力。对于***提交的其他十一组证据、浙商证券公司提交的四组证据、浙商期货公司提交的十四组证据的真实性、与本案的关联性均予以确认。 本院经审理查明事实如下： ***与***相识多年，***在2015年期间担任浙商证券公司专职党委副书记兼纪委书记、监事长，有一般证券业务执业资格。2015年4月13日，***在***的陪同下，来到浙商证券公司总部，接受了金融期货相关知识培训和测试，填写了开户申请表，并经浙商证券公司IB开户工作人员进行相关事项告知后在《期货交易风险说明书》、《客户须知》、《期货经纪合同》上签名确认，同时还签署了《密码告知确认函》和《集中式银期转账协议书》等。4月14日，浙商期货公司工作人员就开户事宜对***进行电话回访，***对开户手续是其本人办理、已有开户专员向其讲解合同内容并揭示期货交易风险等事项进行了确认。同日，***向其证券账户、期货账户共同绑定的银行账户汇入了3000万元。4月15日，浙商期货公司向***发送手机短信，通知其申请的商品期货账户已开通，可交易商品期货。4月17日，浙商期货公司向***发送手机短信，通知其申请的金融期货账户已开通，可交易金融期货。 4月15日，***更改了***期货账户的交易密码，***对此知情并予以认可；5月19日，***再次更改***期货账户的交易密码；6月30日，***在***的要求下，将***期货账户的交易密码重新更改。本案庭审中，***和***均认可：***自2005年开始为***证券账户进行操作，银证转账和银期转账的密码相同。 自2015年4月15日至6月30日期间，***在***的期货账户内频繁操作交易。***期货账户在5月19日的期末权益为22156768.99元，6月29日的期末权益为450381.59元。因账户存在巨额亏损,***和***进行交涉，***起草了《关于挽回损失计划》一份，***在该文稿上进行修改，手写了“操作失误”、“愿意承担部分损失”等文字。 ***曾以侵权责任纠纷为案由，以浙商证券公司、浙商期货公司、***为被告，向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，该院于2016年3月22日作出（2015）绍越民初字第4263号民事裁定书，准予***撤回起诉。 ***还分别于2016年、2018年向中国证券监督管理委员会浙江监管局（以下简称证监委浙江监管局）反映浙商证券公司、***涉嫌违法法规等问题。该局于2016年7月12日答复：一、经核查，现有证据(包括你提供的证据)无法证实***曾向你口头或书面表示“浙商证券实力强，有专业人员直接操盘。只要你到浙商证券开立期货账户，不仅不会有风险，而且可以获得高回报，如果亏损就全部由公司承担，如果期货盈利，你与公司五五分账。”二、经核查你的开户资料等材料，未发现浙商证券在你期货开户环节存在违规现象。三、…在现有证据下，无法证实浙商证券和浙商期货在期货开户资料寄送环节存在你所述的情形。四、经核查你证券期货账户交易资料、密码修改记录、银证转账流水、银期转账流水、银行流水和手机银行开通情况等，现有证据(包括你提供的证据)无法证明浙商证券存在未经任何委托和授权，直接动用你账户3000万元资金进行证券和期货交易的情形。该局2018年11月1日给***回复函中，第三条内容为“针对浙商证券内部控制不完善、经营管理存在风险的问题，我局已于2016年依法对浙商证券公司采取了责令改正的行政监管措施。”另，证监委浙江监管局于2016年2月29日向浙商证券公司出具《关于对浙商证券公司采取责令改正措施的决定》，内容有：近期，经我局核查及你公司自查，发现你公司存在以下问题：一、…；二、你公司原监事长***私下接受客户委托理财引发诉讼纠纷。上述行为反映出你公司内部控制不完善，经营管理存在风险。…。 本院认为，***自认从2005年起委托***操作其证券账户进行交易且有赢利，后***在***的全程陪同下开立期货账户，并在开户后同意***更改交易密码，亦将银期转账密码设置成与银证转账密码一致，***在2015年4月17日至5月19日期间登录其期货账户达三十余次，上述事实表明***对***操作其期货账户进行交易是明知且认可的。故***诉称其未委托他人进行任何证券买卖行为与查明事实不符。因***未经***同意在5月19日再次修改交易密码，客观上阻碍了***即时了解和控制其期货账户的交易情况，且***修改密码后擅自进行交易的行为造成了***期货账户的巨额亏损，侵害了***的财产权益，依法应承担相应的民事责任。鉴于***在***擅自修改密码后未即时加以制止，其在防控自己账户风险中也存在一定的过错，***应自行承担部分后果。经查实，***期货账户在2015年5月19日期初权益为20138425.63元，当日入金7850000元，在2015年6月29日期末权益为450381.59元，亏损金额27538044.04元，本院酌情确定***承担该损失70%的赔偿责任，即19276630.83元。***要求***赔偿该损失自2015年7月3日起贷款利息的诉请，本院予以支持。***时任浙商证券公司专职党委副书记兼纪委书记、监事长，并不负责证券或期货业务，也无进行证券或期货业务营销的职权，法律法规和监管规定不禁止其从事期货交易，浙商证券公司、浙商期货公司并无权对***操作期货账户进行监管；证监委浙江监管局在2016年给***的回复函中，明确告知“经核查，未发现浙商证券公司在***期货开户环节存在违规现象”。虽证监委浙江监管局曾就包括“***私下接受客户委托理财引发诉讼纠纷”等问题而对浙商证券公司采取责令改正措施，该事实仅表明监管部门要求浙商证券公司加强其内部管理，并不能因此认定浙商证券公司、浙商期货公司系与***共同实施了侵权行为，故***要求浙商证券公司、浙商期货公司对其财产损失承担共同赔偿责任，缺乏事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、***于本判决书生效之日起十日内赔偿***损失19276630.83元及利息（自2015年7月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费218311元，由***负担75574元，***负担142737元。双方当事人于本判决生效后十五日内到本院办理诉讼费用的结算。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二〇年五月十一日 书记员***