某某、某某等证券交易代理合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申6687号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1955年10月28日出生，汉族，住所地浙江省绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：张方隅，北京市中策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：焦梁，北京市中策律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1957年9月30日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙商证券股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区五星路201号。

法定代表人：吴承根。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙商期货有限公司，住所地浙江省杭州市下城区环城北路305号1、11、12、20层。

法定代表人：胡军。

再审申请人***因与被申请人***、浙商证券股份有限公司（以下简称浙商证券公司）、浙商期货有限公司（以下简称浙商期货公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2020）浙民终725号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审称，―、原审法院酌情确定***承担70%的赔偿责任，认定事实不清。首先，2015年4月17日至5月19日期间，***账户登录地址的IP为浙商证券公司总部，证实了上述期间***擅自登录***期货交易账户，并非***本人操作。一审法院认定“***在2015年4月17日至5月19日期间登录期货账户达三十余次，表明***对***操作其期货账户进行交易是明知且认可的”系认定事实错误，***对此并不存在过错。其次，原审认为“鉴于***在***擅自修改密码后未及时加以制止，其在防控自己账户风险中也存在一定的过错，***应自行承担部分后果”系认定事实错误，***的过错不足以导致其承担30%的过错责任。本案中，***在浙商证券公司任职从业期间，私下诱导***委托其全权进行证券买卖，其行为显然违反了《中华人民共和国证券法》的规定，故其与***之间成立的委托理财合同关系应属无效。直至本案案发，浙商期货公司都未将***的开户资料及审批手续交给***，导致***无法获知其金融期货账户交易情况的邮件、网站信息，进而导致***对本案系争账户完全失控，在此期间***独立并全权进行操作，相关信息***只能从***处获得。***在未经***许可的前提下，擅自变更交易密码，其行为已对***构成侵权，对于违背***真实意思表示并作出不合理决策所造成的侵权损失，***应全部予以承担。再次，***向***出具了《关于挽回损失计划》，***在计划中承认并承诺将其在杭州青山湖的一套别墅变现，房款用于补偿给***的部分损失或者抵押给***，其余损失将在两年内补偿完毕。***已就此作岀了补足亏损的承诺，故其亦应按照承诺补偿***损失。综上，***对损失负有主要过错，原审认定***过错责任畸重。二、***的操作行为具备职务行为特征。第一，***签订案涉《期货经纪合同书》及相应开户文件的对方主体是浙商证券公司、浙商期货公司，其是以法人名义与***签订协议。第二，从***开户并投资的利益归属角度来看，利益归属也并非归属***个人，而是归属于浙商证券公司、浙商期货公司及***。第三，浙商证券公司董事长詹小张在本案纠纷发生后主动提出协商解决，并委派公司法律顾问刘斌和公司领导王珏具体协商处理此事，亦可以说明浙商证券公司与***的行为之间具有牵连性，造成案涉3000万元亏损的操作并非***一人可以实现。第四，签订合同的时间、地点均是发生于浙商证券公司的工作场所和工作时间范围之内。***的操作亦是在浙商证券公司总部进行。第五,中国证券监督管理委员会浙江监管局于2016年2月29日作出《关于对浙商证券股份有限公司采取责令改正措施的决定》，该份文件明确***操作案涉金融账户与浙商证券公司内控有极大关系。三、浙商证券公司、浙商期货公司应当对***3000余万元本金及利息损失承担连带赔偿责任。第一，浙商证券公司、浙商期货公司在管理及约束员工行为方面尚存在一定的疏漏，***私下使用***账户进行操作，浙商证券公司、浙商期货公司对此负有过错。第二，根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）（以下简称《九民会议纪要》）第72条、第74条、第75条之规定，浙商证券公司作为卖方，应当对是否履行适当性义务承担举证责任。浙商证券公司、浙商期货公司原审提供的证据并不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，并提供了风险告知说明，应当承担举证不能后果。并且根据《九民会议纪要》第76条之规定，卖方机构应履行告知说明义务。浙商证券公司、浙商期货公司简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据，应当承担举证不能的法律后果。四、原审法院在认定事实不清，甚至是认定事实错误的前提下，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回***的诉讼请求，属适用法律不当。

***、浙商证券公司、浙商期货公司未提交意见。

本院认为，本案的争议焦点问题是：1.原审判令***承担70%的赔偿责任是否适当；2.浙商证券公司、浙商期货公司对于***的损失是否应承担连带赔偿责任。

第一，关于原审判令***承担70%的赔偿责任是否适当的问题。经原审查明，***系接受***委托操作期货交易账户，并在2015年4月15日至2015年6月30日期间使用***期货账户进行大量频繁的期货交易。其中，2015年5月19日，***擅自修改账户密码并未告知***交易情况，自此至6月30日期间造成***账户发生巨额损失的后果，故***在从事案涉委托事务中存在重大过失，***有权要求***赔偿损失。但***作为完全民事行为能力人，对期货交易风险也应当有充分的注意义务，在***擅自修改密码之后，本可以通过其他途径实时了解其期货账户的交易情况，从而知晓并阻止***操作并保护自己财产权益，而***直至6月30日方才要求***再次修改密码，导致其对自身期货账户处于失控状态。原审认定***的放任行为对于其损失亦具有过错，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定认定***承担70%的赔偿责任，具有事实和法律依据，并无不当。

第二，关于浙商证券公司、浙商期货公司对于***的损失应否承担连带赔偿责任的问题。首先，经查明，2015年4月13日，***在浙商证券公司总部接受了金融期货相关知识培训和测试，填写了开户申请表，并签署了《期货交易风险说明书》《客户须知》《期货经纪合同书》《密码告知确认函》《集中式银期转账协议书》等一系列文件，且浙商证券公司工作人员已在***签署文件前告知其相关事项及风险，浙商期货公司在2015年4月14日对于***进行的开户回访也显示***均明知各项业务风险。另《关于对浙商证券股份有限公司采取责令改正措施的决定》中仅表明浙商证券公司的内部管理不完善，并未明确浙商证券公司侵害***的利益。据此，现有证据不足以证明浙商证券公司、浙商期货公司在本案整个开户环节过程中存在违法、违规行为。其次，***担任浙商证券公司专职党委副书记兼纪委书记、监事长，其职权范围并不包括代表或者代理浙商证券公司、浙商期货公司进行证券或者期货业务营销。根据一审起诉状，***在明知***职权范围的情况下仍委托其操作，并且***出具的《关于挽回损失计划》仅表明***操作***期货账户仅为***与***之间的私人行为，与浙商证券公司、浙商期货公司提供的期货经纪服务无关，亦无证据显示***的前述行为得到了浙商证券公司的授权。据此，原审认定***的行为不属于职务行为，***关于浙商证券公司、浙商期货公司共同承担赔偿责任的主张不能成立，并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　　郁　琳

审 判 员　　李延忱

审 判 员　　王　珅

二〇二一年十月十九日

法官助理　　柳　珊

书 记 员　　王薇佳