某某、新疆万紫千红建安集团建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院 民事判决书 （2022）新0109民初5752号 原告：***，男，1986年2月10日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，新疆世源律师事务所律师。 被告：新疆***建安集团建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区古牧地西路。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆创新律师事务所律师。 被告：***，男，1975年5月16日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 第三人：乌鲁木齐仲恒峰泰建筑工程劳务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路837号祥和家园A座811号。 法定代表人：***，公司执行董事兼经理。 第三人：***，男，1967年5月1日出生，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 原告***与被告新疆***建安集团建筑安装有限公司（以下简称***公司）、***、第三人乌鲁木齐仲恒峰泰建筑工程劳务有限责任公司（以下简称仲恒峰泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月23日作出（2021）新0109民初2403号民事判决，***公司不服该判决向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2022年8月2日作出（2022）新01民终1847号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭适用普通程序，于2023年3月1日、5月16日、6月1日公开开庭进行了审理。审理过程中，本院依法追加***作为第三人参加本案诉讼。原告***及其委托诉讼代理人***、***公司的委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼。被告***，第三人乌鲁木齐仲恒峰泰建筑工程劳务有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告支付装修款1,558,471.2元；2．依法判令被告支付利息154,993.16元（自2017年12月15日起以822,416.94元为基数，按照年利率6％计算至2019年8月20日）及2019年8月21日起至实际付清期间的以银行业同业拆借中心公布的市场报价贷款利率为计算依据，基数为1,558,471.2元的债务利息；3．本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告***变更诉讼请求为：1．依法判令被告支付装修款822,416.94元；2．依法判令被告支付利息191,554.6元（自2017年12月15日起以822,416.94元为基数，按照年利率4．3％，计算到2023年5月15日）及2023年5月16日起至实际付清期间的以银行业同业拆借中心公布的市场报价贷款利率为计算依据，基数为822,416.94元的债务利息；3．本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2016年5月，原告与被告***公司建立了位于乌鲁木齐市米东区公务员小区E区E8商业楼外墙面的保温及石材干挂装修和地下室石材装修等工程项目的装修合同法律关系。原告包工包料对以上项目进行施工，双方约定了工程量单价。原告按被告***公司的要求购买项目所需建材并组织施工人员施工，2016年9月完成了所有承包的装修项目。2016年11月30日整体工程竣工验收。2017年3月该楼作为社区医院投入使用竣工后，被告***公司迟迟不与原告结算，在原告的再三催促下和原告的负责人及工人对工程量进行了结算。按照双方口头约定的单价，计算出施工造价为3,438,471.2元，后经法院委托司法审计，造价为2,965,318.94元，被告已付2,142,902元。仍欠822,416.94元未付，原告索要无果。综上，被告***公司在工程项目结算后不及时向原告支付剩余的装修款，应承担逾期付款的违约责任，除了向原告支付欠款本金外，还应向原告支付欠款期间的债务利息。 被告***公司辩称：一、原告***诉讼主体不适格。我公司将承包的案涉工程中的部分建筑工程分包给了有资质的第三人仲恒峰泰公司，与该公司签订了建设工程专业分包合同。第三人仲恒峰泰公司委派经办人***及项目工程师***负责分包项目的施工管理。我公司与原告不存在合同关系，原告起诉违反了合同相对性原则。二、在该项目中，我公司并非案涉项目的发包人，仅是工程承包人，我公司将案涉工程发包给具备资质的第三人仲恒峰泰公司，不存在违法分包情况，第三人是否将案涉工程违法分包给原告或***，与我公司无关。三、本案起诉条件未成就。案涉项目经办人***于2018年9月30日出具的承诺书，明确约定支付剩余工程款的条件，即提供案涉项目发票及相应资质并经验收合格，至今为止该项目发票仍未提供，故本案起诉条件不成就，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人***述称，我是项目的现场经办人，在工地上负责与被告***公司沟通协调，需要进材料、安排人工等事情都需要给原告***汇报。我出具承诺书的原因是因为被告***公司的***承诺我出具承诺书后会支付工程款，承诺书是***打印好之后我签字的。对于承诺书的内容我不认可，因为在支付第一笔1,000,000元工程款时，双方已经口头协商好了，由***公司代扣代缴税费，支付工程款时按照7％的税率扣除。 本院组织双方当事人围绕本案争议焦点进行了举证质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认定如下： 证据1．E8商业楼地下室工程（社区服务医院）工程量结算单复印件一页、E8商业楼地下室工程社区服务医院（工程总量）打印件一页，拟证实案涉工程已经施工完毕并进行了结算，结算总金额为3,438,471.2元。被告***公司对该组证据真实性不予认可，认为该结算单系复印件，不符合证据形式，且结算单中仅有***及***签字，不能证明由原告完成案涉工程。而工程总量清单系原告自己打印的材料，不能反映其要证明的问题。因原审期间，被告***项目经理***认可该结算单系其向***及***出具，第三人***亦认可该结算单系其与***结算，故本院对于工程量结算单的真实性、合法性、关联性予以确认。 证据2．案涉工程现场照片两张，拟证实案涉工程已经竣工验收并投入使用，被告***公司对照片的真实性认可，关联性不认可，认为该照片无法证明案涉工程系原告施工完成。本院对于该组证据的真实性、合法性、予以确认，对于该证据的关联性综合全案认定。 证据3．银行交易明细原件一页、网上银行电子回单截图打印件一页（金额150,000元），拟证实2017年双方结算后，被告向其开具300,000元、150,000元材料款支票各一张。原告将两份支票交给材料商，用以支付材料款。被告***公司对该组证据的关联性不予认可，主张该款项系支付给三人仲恒峰泰公司的工程款，***的300,000元进账凭证与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认，对于关联性及所要证明的问题综合全案予以认定。 证据4．银行卡原件一张。拟证明该卡的开户人为***，被告***公司转账支付500,000元工程款。被告***公司质证认为仅凭银行卡无法证实原告系案涉项目实际施工人。该公司于2016年9月2日确实向第三人仲恒峰泰公司支付过500,000元工程款，该项目工程师***在付款单上签字确认。本院对该证据的真实性和合法性予以确认，对于该证据的关联性综合认定。 证据5．中国工商银行明细清单两页，拟证实原告向***购买石材总计支付货款440,000元，其中300,000元系通过证据被告***公司出具的支票支付。被告***公司对该组证据的真实性不认可，认为原告的交易明细是其自己开销支付，与本案无关；本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对于关联性及所要证明的问题综合全案予以认定。 证据6．委托书原件一份，拟证实原告承接案涉项目后全权委托***和***，具体授权事项为办理竣工结算等事项；被告***公司质证认为该委托书不真实，该委托书中受托人处***的签名与***在被告***公司处的签名字迹明显不一致，系原告伪造。因本案第三人***当庭辨认并确认该委托书中签名系其本人签名，并明确表示其系原告***在案涉项目的管理人员，故本院对该证据真实性予以确认。 证据7．商品买卖合同原件一份、原告工商银行明细清单4页、承包合同一份、收据四张、发货清单三张，拟证实原告为案涉项目购买原材料并支付材料款，系案涉项目的实际施工人。被告***公司不认可该组证据的真实性，认为该组证据不能证明原告购买的材料用于案涉工程项目。本院对该组证据的真实性予以确认，对于该组证据的关联性和证明力综合全案予以认定。 证据8．《承包合同》一份、收据四张，拟证实原告将案涉工程中的玻璃幕墙工程分包给了***，并支付***安装费用400,080元。被告***公司否认该组证据的真实性认为与本案无关。因原告提供的该组证据均为原件，且第三人***认可该证据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认，对证据与本案的关联性综合认定。 证据9．发货清单、收据三张。拟证实原告购买案涉项目所需的石材干挂幕墙配件并支付货款647,654元。被告否认该组证据的真实性认为与本案无关。因原告提供的证据均系原件，且第三人认可该证据的真实性，且原告购买材料的时间与案涉工程施工时间吻合，材料均系案涉装修工程相关材料，故本院对该组证据的真实性予以确认。 证据10．原告***与第三人***微信语音聊天记录。第三人***认可该微信聊天的真实性，被告***该公司认为该语音聊天记录系原告与第三人恶意串通规避诉讼主体资格恶意制作。但根据该语音聊天内容及时间可以确认该聊天记录系本案被告***公司提起上诉后，二审法院裁定发回重审后形成，故被告抗辩理由不能成立，本院对该证据的真实性予以确认。 被告***公司为反驳原告主张，围绕本案争议焦点提供以下证据，本院组织双方进行质证，对于双方有争议的争议，本院认定如下： 证据1．***公司与第三人仲恒峰泰公司签订的《建设工程专业分包合同》原件一份，拟证实案涉项目总承包人为被告***公司，分包人为第三人仲恒峰泰公司，本案分包工程的施工方为仲恒峰泰公司，***是该项目中的工程师，***系第三人仲恒峰泰公司该项目的总经办人。原告质证认为仲恒峰泰公司实际未参与案涉工程的施工，该份合同不是仲恒峰泰公司的真实意思表示。原审中本院依被告***公司的申请委托鉴定机构对该合同中第三人仲恒峰泰公司的公章及其法定代表人***的私章进行鉴定，经鉴定与该公司备案公章及***备案私章一致，故本院对该合同的真实性、关联性予以确认，对于所要证明的问题综合全案予以认定。 证据2．承诺书原件一份，拟证实***作为案涉项目的总经办人向被告***公司出具承诺，本案剩余工程款的支付条件并未成就。原告对承诺书的真实性认可，认为该承诺书系因被告***公司代理人***承诺出具承诺书后会支付工程款，该承诺书系被迫出具。第三人***陈述该承诺书内容系被告***公司***打印好后，由其签名。故本院对该承诺书的真实性、合法性、关联性予以确认，对于所要证明的问题综合全案予以认定。 证据3．金额为150,000元、300,000元的支票存根及收据各一份，拟证实***在支票存根处签名，该450,000元款项是支付给第三人仲恒峰泰公司而非原告，与原告不存在任何关系。第三人质证认为该两笔款项系其替原告从被告***公司处领取，领取后已经交付给原告，原告用该款项支付案涉工程装修材料款。本院对于该组证据的真实性、合法性予以确认，对于关联性及所要证明的问题综合全案予以认定。 证据4．第三人仲恒峰泰公司的营业执照一页、资质证书两页以及安全生产许可证一页，拟证实在签订合同时仲恒峰泰公司向被告***公司出示了相关资质证明。原告对该组证据的真实性认可，但仲恒峰泰公司营业执照中并没有石材装饰装修的营业范围。该组证据是本案项目现场施工人员***留存的，并非第三人仲恒峰泰公司提供。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对于关联性及所要证明的问题综合全案予以认定。 证据5．微信电子凭证22页、证明原件2份，拟证实被告***公司董事长***于2020年6月至2020年10月期间，通过微信转账方式向第三人仲恒峰泰公司总经办人***支付18笔工程款共计58,002元。***向第三人仲恒峰泰公司的总经办人***支付工程款60,900元（微信支付34,900元、现金支付26,000元）。原告对该组证据不予认可，认为转账记录没有记载付款的用途，不能证明上述交易就是支付的案涉项目的工程款，但原告自认在计算案涉工程款时，除了***支付的现金26,000元，其余已经从主张的工程款中扣除。第三人***认可上述证据的真实性，但辩称未收到***支付的现金26,000元。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对于关联性及所要证明的问题综合全案予以认定，对于被告***公司证明中涉及的现金交付26,000元，因未提供证据佐证，本院不予确认。 证据6．祥云司法鉴定所鉴定意见一份，拟证明案涉专业分包合同中第三人仲恒峰泰公司公章及法定代表人***的印章与备案印章一致。原审中因原告否认上述印章真实性，故产生的鉴定费应由原告承担。原告质证认为该费用应由双方共同承担。 原审中，本院依据当事人申请对案涉工程造价及《建设工程专业分包合同》中第三人仲恒峰泰公司公章及其法定代表人***私章进行了鉴定，本院组织双方当事人对鉴定意见书进行了质证。本院对两份鉴定意见书认定如下： 1．工程造价鉴定意见书。原告对该鉴定意见书形成的鉴定结论认可，认为该鉴定系依据被告***出具的已完成工程量清单及施工设计图纸作出，鉴定结论客观真实。被告***公司认为该鉴定程序违法，案涉工程至今未验收，鉴定机构也未到现场实际勘察就作出鉴定结论，不具有客观性。被告***公司与第三人仲恒峰泰公司签订的专业分包合同中，明确约定了单价，鉴定机构按照定额计算不符合法律规定。原告系自然人，计算工程造价时应当扣除各项规范及企业管理费及利润。鉴定机构针对各方当事人提出的异议给予答复，并出庭接受了质询，本院对鉴定结论的客观真实性予以确认。 2．第三人仲恒峰泰公司公章及其法定代表人***私章与备案的印章是否一致的鉴定意见书。原告对该鉴定意见的真实性认可，认为即便印章真实，但第三人仲恒峰泰公司明确表示案涉工程与其无关，该公司并不知晓该工程，亦未收取过工程款或是委派过***作为经办人。因此案涉专业分包合同并未实际履行。被告认可该鉴定意见，认为与其与第三人仲恒峰泰公司签订专业分包合同，原告不是案涉项目的实际施工人。本院对该鉴定意见予以采信，对该证据的关联系综合全案予以认定。 根据各方当事人陈述及本案庭审中双方提交的证据，本院认定事实如下： 被告***公司与新疆***建安集团房地产开发有限公司签订施工总承包合同后，作为总承包方与第三人仲恒峰泰公司签订《建设工程专业分包合同》，约定将米东公务员小E8社区服务中心项目分包给该公司。分包工程范围为外墙保温一体板、首层干挂大理石、玻璃幕墙（包工包料），分包合同价款1,675,000元。合同专用条款部分约定该项目的项目经理为***，分包项目经理为***。双方约定分包人应提供分包承包范围内工程所有必须应有的工程竣工资料，产生费用自理。保温一体板为铝板10厚，岩棉100厚，提供材质相关资料；合同价款调整因素：外墙一体板300元／㎡，首层大理石500元／㎡，玻璃幕墙700元／㎡；分包人向承包人提交已完成工程量报告的时间：工程完成后，按施工实际发生量确认计算；工程款支付时间和方式：外墙一体板、大理石、玻璃幕墙外主面全部施工完成后支付总款的80％，其后竣工验收合格再支付总款的95％，剩余5％质保期两年后支付；合同还约定2016年9月2日支付工程款伍拾万元，分包人确保外墙按计划工期完成所有内容；补充条款为本合同外墙干挂石材后墙立面必须在2016年9月4日全部完成，保温一体板、玻璃幕墙必须在2016年10月10日全部完成，以上工期节点时间如每迟延一天罚款3万-5万元，每提前一天奖励1万元执行。合同还约定了其他内容。该合同第三页的分包人处加盖第三人仲恒峰泰公司公章，分包人处***、***签字，法定代表人处加盖“***印”。该合同最后一页的分包人处加盖第三人仲恒峰泰公司公章，并有***签字。第三人仲恒峰泰公司否认该合同中该公司公章及法定代表人***印章的真实性。经被告***公司向本院申请鉴定，并支付鉴定费用12,530元。新疆祥云司法鉴定所于2021年9月17日出具鉴定意见书，鉴定意见：1、《建设工程专业分包合同》第三页分包人处加盖的“乌鲁木齐市仲恒峰泰建筑工程劳务有限责任公司”印文与备案样本乌鲁木齐市仲恒峰泰建筑工程劳务有限责任公司印文，是同一枚印章盖印；2、《建设工程专业分包合同》第三页法定代表人处加盖的“***印”印文与备案样本***印印文，是同一枚经鉴定上述印章与该公司备案的公章及法定代表人印章一致。第三人仲恒峰泰公司认可鉴定结论，但表示其并未参与案涉项目，亦未指派管理人员对该项目进行管理监督，从未收取过案涉项目工程款。 ***提供的顺鑫石材干挂幕墙配件经销部2016年5月10日、6月20日、12月1日发货清单载明其从该经销部购买8#槽钢、5#角铁、角码、挂件、云石胶、结构胶、螺丝、外墙一体板等材料，租赁吊篮30个。该发货清单上记载有“米东区公务员小区E区E8商业楼”。2016年5月10日、6月20日、12月1日乌鲁木齐市米东区顺鑫石材干挂幕墙配件经销部出具3张收据载明：收到***材料款310,400元、材料款211,254元、租赁费126,000元。2016年7月5日***与***签订《承包合同》一份，合同载明“***将米东区公务员小区E区E8商业楼外墙玻璃幕墙以包工包料的方式承包于***，预估幕墙面积420㎡，最后结算以实际面积为准，单价以880元／㎡，甲方提供吊篮”。***于2016年7月5日、7月20日、8月26日、9月23日，出具收据，载明收到***材料款110,000元、100,000元、173,080元、17,000元。2016年7月10日***与乌鲁木齐市米东区众和安保温建材直销处签订一份《商品买卖合同》，约定购买铝板4100平方，单价135元／㎡，金额为553,500元，***在该直销处委托代理人处签字。***提供中国工商银行乌鲁木齐卫星路支行借记卡账户历史明细清单6张，该清单中记载***通过银行转账方式向***转账11笔。2018年7月21日，***公司开具一张转账支票，收款人处空白，出票人账号为×××。该支票记载付款银行为新疆天山农村商业银行宏远支行。2018年7月24日，***网上银行电子回单记载账号为×××向其银行账户为×××账户转存150,000元。***称该支票系***公司向其代理人***支付，其将该支票交付***用于支付材料款。***提供的委托书内容为：因委托人***不常在米东区***E8商业楼工地，我***委托***、***二人在工地进行管理施工，我授权二人全权负责工地的一切事务，包括收取进度款，采购材料，办理竣工结算等。我对二人所产生的行为后果，自愿承担一切责任。被告***公司不认可该委托书，认为第三人仲恒峰泰公司系案涉工程合同相对人。庭审中，第三人***陈述其与***系朋友，将案涉工程介绍给了***。***负责投资，其和***负责现场管理。其代表***和项目经理***一起与被告***项目经理***进行了结算。被告***公司共计支付工程款2,142,902元，剩余的工程款未付。 乌鲁木齐市米东区建设局（交通局人民防空办公室）工程备案表载明：米东区公务员小区E8商业楼的施工单位为新疆***建安集团建筑安装有限公司，建设规模13461.02平方米，合同价格2,396.06万元，开工日期2015年11月30日，竣工日期2016年11月30日，结构类型框架结构，项目经理***。庭审中，被告***公司自认案涉E8商业楼已于2017年年底投入使用。 2017年12月15日，被告***公司案涉项目的项目经理***与***、***在E8商业楼、地下室工程（社区服务医院）工程量进行确认，形成工程量清单，该清单记载内容如下：兹有***、***完成以下工程量：一、玻璃幕墙面积416㎡；二、首层干挂石材面积2148㎡（其中包含圆柱石材异型面积66.6㎡）；三、外墙一体板100厚面积2809㎡，外墙一体板50厚面积219.6平方米㎡，外墙一体板30厚面积430㎡，包含钢骨架干挂一体板355㎡；四、外墙南山墙聚苯板面积603㎡；五、首层干挂石材外墙岩棉板保温100厚：①石材墙面岩棉板1325㎡②玻璃幕墙岩棉板248㎡；六、雨棚地面、踏步、车道大理石：①墙侧面67.58平㎡②车道地面79.17㎡、③平台地面79.45㎡、④踏步石材121.2㎡，合计347.4㎡；七、外墙刮底槽抹灰3713㎡。 2018年9月30日，***向被告***公司出具承诺书：兹有乌鲁木齐仲恒峰泰建筑工程劳务有限责任公司，法定代表人，***、工程项目总经办人：***，现郑重承诺新疆***建安集团安装有限公司米东区中颐中路公务员小区社区卫生服务中心建设项目按照合同约定前期款项已支付人民币：205万，剩余项目工程款项必须提供乌鲁木齐仲恒峰泰建筑工程劳务有限责任公司所有与该项目工程相关的资质、提供全额工程项目发票并组织验收合格。若未能够提供该工程项目全额发票、劳务全额发票以及验收不合格，乌鲁木齐仲恒峰泰建筑工程劳务有限责任公司和总经办人***本人无权向新疆***建安集团建筑安装有限公司米东区中颐中路公务员小区社区卫生服务中心项目主张剩余工程款。 原审期间，***申请对对乌鲁木齐市米东区公务员小区E区E8商业楼的外墙保温及石材干挂、玻璃幕墙等工程造价进行鉴定。新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2021年9月18日出具鉴定意见书，鉴定结论为：一、按原告主张依据定额计算，米东区公务员小区E区E8商业楼的外墙保温及石材干挂、玻璃幕墙等工程造价3,121,799.13元；二、按被告主张有合同单价从约定，无约定依据定额计算，米东区公务员小区E区E8商业楼的外墙保温及石材干挂、玻璃幕墙等工程造价2,965,318.94元，1、玻璃幕墙、首层干挂石材、保温一体板按合同单价执行部分造价2,334,098元，2、其他工程按定额计算部分造价631,220.94元，其中直接费304,862.35元、人才机价差231,234.85元、企业管理费12,159.58元、利润6,964.72元、规费13,446.01元、税金62,553.43元。原告支付鉴定费35,218元。 根据双方诉辩意见及庭审情况，本院认为本案争议焦点为：1．本案原告主体资格是否适格；2．案涉《建设工程专业分包合同》效力如何，是否实际履行；3．案涉工程款支付条件是否成就；4．案涉建设工程造价如何确定，欠付的工程款数额及利息标准如何计算。 一、关于本案原告主体是否适格。原告***主张其是案涉分包合同实际相对方即案涉建设工程的实际施工人。被告***公司不认可，辩称与第三人仲恒峰泰公司签订了《建设工程专业分包合同》，依据合同相对性，第三人仲恒峰泰公司是分包合同相对方，***并非适格诉讼主体，其提起本案诉讼缺乏事实依据。基于本案已经查明的事实，尽管被告***公司始终辩称第三人仲恒峰泰公司系案涉工程合同相对方，该公司委派的总经办人***实际代表该公司进行项目管理，但第三人仲恒峰泰公司否认与其建立了建设工程分包合同关系，在多次庭审中明确表示对案涉项目不知情，也从未指派或委派***对该项目进行监督管理。虽然《建设工程专业分包合同》中该公司印章与备案印章确系一致，但该公司仅认可鉴定结论，但否认实际履行了该合同。第三人***在庭审中亦明确表示其是***在案涉项目的管理人员，与第三人仲恒峰泰公司无任何关系。案涉工程是其介绍给***后，***投入资金，其作为管理人员在现场与被告***公司沟通协调工程进度、管理等问题，其代收的案涉工程款均转交给***。第三人***陈述的内容与本案查明的事实相符。因此，尽管《建设工程专业分包合同》加盖有第三人仲恒峰泰公司印章，但不能据此认定该公司系合同相对方。故被告***公司的辩解理由不能成立。建设工程中的实际施工人一般是违法分包或借用资质进行施工的单位或个人，投入资金、人力、材料、设备完成全部或部分建设工程。本案中，案涉建设工程为外墙保温及干挂大理石、玻璃幕墙的外墙安装工程。***提供的其从案外人处购买建材的发货清单及《商品买卖合同》中采购的建筑材料包括8#槽钢、5#角铁、角码、挂件、云石胶、结构胶、螺丝、外墙一体板等材料及租用的吊篮，与本案外墙保温及干挂大理石等工程所需建筑材料、机械设备一致，购买上述建材的时间亦与案涉工程施工时间吻合，可以证实其为实际施工投入了资金、材料。案涉工程的工程量清单亦是由被告***公司项目经理***与***的代理人***及现场施工人员***及两个班组组长签字确认。虽然被告***公司认为该结算清单系复印件缺乏证据形式，并未载明***系实际施工人，但该结算单内容得到其项目经理认可，与其他在案证据能够相互印证。因此，根据查明的事实可以确认***系案涉工程实际投入资金、人工、材料、机械设备进行施工的实际施工人。发包人***公司多次通过支票或微信转账将工程款支付给***个人，说明其对于实际施工方并非第三人仲恒峰泰公司是明知的。***公司明知实际施工人借用资质而与被借用资质的第三人仲恒峰泰公司签订建设工程分包合同，由实际施工人履行施工义务，发包人***公司与实际施工人***成立事实上的建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理”，故，***提起本案诉讼主体适格。 二、关于案涉《建设工程专业分包合同》效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，引起本案民事纠纷的建设工程分包行为发生在2016年，该法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，不适用《中华人民共和国民法典》的规定，应适用当时的法律、司法解释规定裁判本案。根据本案庭审中查明的事实，被告***公司将其承包的米东区公务员小区E8社区服务中心外墙的外墙保温等部分工程（保温一体板、首层干挂大理石、玻璃幕墙）发包给他人，应属建设工程合同纠纷下的建筑工程分包合同纠纷。虽然分包合同系与第三人仲恒峰泰公司签订，但实际施工过程中，第三人仲恒峰泰公司未组织施工并派驻人员对项目进行管理，被告***公司也从未向该公司支付过工程款而是支付给***、***等个人，说明双方签订该合同的目的仅是为借用第三人仲恒峰泰公司的建筑劳务分包资质。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的……。就本案而言，被告***公司作为案涉工程的总承包方将案涉工程交由不具备防水防腐保温工程专业承包资质的个人，属于上述第一款情形中的违法分包。即便是其主张的与第三人仲恒峰泰公司之间存在分包关系，但该公司经营范围中亦不包括防水防腐保温专业承包资质。因此，无论是与其仅建立名义上合同关系的第三人仲恒峰泰公司还是本案实际施工人***，均不具备外墙保温的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，案涉《建设工程专业分包合同》因违反法律强制性规定无效。 三、关于工程款支付条件是否成就。***公司主张根据***于2018年9月30日出具的承诺书，案涉工程款支付条件未成就。本院认为，***出具承诺书的内容为“剩余项目工程款必须提供乌鲁木齐仲恒峰泰建筑工程劳务有限公司所有与该项目工程相关的资质、提供全额工程项目发票并组织验收合格。若未能提供该工程项目全额发票、劳务全额发票以及验收不合格，乌鲁木齐仲恒峰泰建筑工程劳务有限责任公司和总经办人***本人无权向新疆***建安集团建筑安装有限公司米东区中颐中路公务员小区社区卫生服务中心项目主张剩余工程款项。”该承诺书中对于第三人仲恒峰泰公司主张案涉工程款约定了前置条件。但该承诺书相对方系第三人仲恒峰泰公司，对***不具有约束力。***公司据此抗辩认为不应支付剩余工程款不仅不符合案件事实，亦有违公平原则。虽然***辩称案涉项目税金双方口头协商由***公司代扣，并已经扣减，但其提供未提供证据证实其主张。因***作为自然人无法自行开具增值税专用发票，***公司作为案涉工程总承包人应通过代扣代缴方式在扣缴税款后向原告***支付剩余工程款。 四、关于工程款支付主体、计价标准及欠付工程款金额、利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉建设工程专业分包合同无效，依据上述法律规定，建设工程经竣工验收合格的，实际施工人可以请求参照建设工程施工合同约定支付工程价款。本案中，双方均认可案涉项目已经投入使用，且竣工验收备案表亦可确认该工程经验收合格。据此，***可请求参照建设工程施工合同约定支付工程价款。原审期间，***申请对案涉分包工程造价进行鉴定，鉴定机构依据《建设工程专业分包合同》中约定价款及《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010）分别计价进行鉴定，出具了鉴定意见书。庭审中双方均认可对于工程量计价有合同单价从约定，无约定依据定额计算。根据上述计算方式鉴定机构意见：米东区公务员小区E区E8商业楼的外墙保温及石材干挂、玻璃幕墙等工程造价2,965,318.94元，1、玻璃幕墙、首层干挂石材、保温一体板按合同单价执行部分造价2,334,098元，2、其他工程按定额计算部分造价631,220.94元，其中直接费304,862.35元、人才机价差231,234.85元、企业管理费12,159.58元、利润6,964.72元、规费13,446.01元、税金62,553.43元。本院认为，有合同单价依约计算，无约定的参照《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010）及施工同期相关计价文件计算案涉工程价款，符合上述法律规定，也能够反映***在该工程中的实际投入，与当事人预期的工程价款比较接近。根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标［2013］44号）第一条，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费等14项相关费用。本案中，***作为实际施工人，虽然并非建筑安装企业，但其必然会对工程施工过程、进度进行调度、协调。包括组织购买案涉工程建筑材料、组织协调施工班组施工、委派***及***管理案涉工程项目。故被告***主张企业管理费应从工程款中扣除的理由不能成立。对于规费，根据法律规定，是必须缴纳或计取的费用。包括社会保险费、住房公积金和工程排污费。本案中，***未提供其缴纳规费的相关证据，无权取得规费。因本案增值税应由被告***公司代扣代缴。故，对于被告***公司主张规费、增值税销项税额不应纳入本案工程款计算的理由成立。据此，案涉工程造价计价应为2,889,319.5元（2,965,318.94元－规费13,446.01元－税金62,553.43元）。***及其委托人***自认***公司已支付工程款2,142,902元。故被告***公司欠付原告***工程款金额为746,417.5元。 对于工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告***公司案涉工程项目经理与原告***委托人***等于2017年12月15日对案涉项目的施工面积核算，并出具工程量清单。双方均认可案涉工程于2017年年底投入使用。乌鲁木齐市米东区建设局（交通局人民防空办公室）工程备案表记载案涉工程于2016年11月30日竣工验收。故原告主张自2017年12月15日至款项付清之日的利息，系其对其民事权利的处分，该主张符合法律规定，本院予以支持。***主张的利息自2017年12月15日至2023年5月15日，该利息应分段计算。本案工程款欠款利息应以746,417.5元为基数，自2017年12月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算613天，2017年1-5年期银行同期贷款利率为4．75％，原告主张按照4．3％计算系其对其权利的处分，故在此期间利息金额为53,903.61元（746，417.5元×4．3％÷365天×613天）；2019年8月20日至2023年5月15日，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算1365天，2019年8月20日中国人民银行公布的贷款市场报价利率为1年期LPR为4．25％，5年期以上LPR为4．85％，原告主张按照4．3％统一计算在此期间的利息不违反法律规定。故2019年8月20日至2023年5月15日期间的利息金额为120,030.06元（746,417.5元×4．3％÷365天×1365天），上述两项利息共计金额173,933.67元；同时被告***公司应当继续以欠款746,417.5元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，向原告支付自2023年5月16日至欠款实际付清之日的利息。 对于鉴定费用。本案原审期间，本院经双方当事人申请对案涉工程造价及《建设工程专业分包合同》中第三人仲恒峰泰公司公章及其法定代表人***印章进行了鉴定，产生鉴定费用共计47,568元。《诉讼费用交纳办法》认定鉴定费用属于诉讼费用，因此由败诉方承担，更能平衡当事人之间的利益，符合公平原则。因本案欠付工程款纠纷发生的原因系被告***公司未及时支付工程款，故因本案产生的鉴定费用应由***公司负担。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 一、被告新疆***建安集团建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款746,417.5元； 二、被告新疆***建安集团建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付逾期支付工程款利息173，933.67元，并以欠付工程款746,417.5元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，支付自2023年5月16日至欠款实际付清之日止的利息； 如果未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20,221.18元（原告预交），由原告***负担1,867.03元，被告新疆***建安集团建筑安装有限公司负担18,354.15元。 本案鉴定费用共计47,568元（其中35,218元原告***已预交，12,350元被告已预交）由被告新疆***建安集团建筑安装有限公司负担，于支付上述工程款及利息时一并支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年六月七日 书记员***