某某和重工机械有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终965号 上诉人（原审被告）：***和重工机械有限公司，住所地山东省泰安市泰山区邱家店镇工业聚集区，统一社会信用代码91370902791548477H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东锦春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***和重工机械有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：**，男，1971年5月13日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：**，安徽凡平律师事务所律师。 上诉人***和重工机械有限公司因与被上诉人**买卖合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2019年12月24日作出的（2019）皖1524民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审中**诉讼请求：1、判决退货，被告退回购挖掘机款328800元；2.判决被告赔偿损失136730.89元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年8月的一天，原告在网上发布购买挖掘机一台的信息，次日，被告公司在安徽的总代理***等人来到原告家中洽谈挖机买卖事宜，原告向被告提出购买的挖机是用于农电改造中电杆及变压器的吊运，***等查看了施工现场承诺提供嘉和90型挖机一台，并将臂长加长70公分，以便吊竖起18米电杆，当即原告支付一万元定金。8月14日被告工作人员将挖机及加长臂送到原告所在的金寨县吴家店镇的施工现场，同时要求原告在被告带来的一份租赁合同上签字。随后原告在使用挖机时发现该挖机行走不稳，挖掘及吊物时后部翘起，左右摇摆，原告将使用中情况向被告反映，被告派来技术员维修，维修人员认为机械配重不符合要求，10月18日原告到被告处与被告协商，被告承诺一周内派人解决此事，但被告始终没有来人解决。2016年11月12日原告以被告和被告提供租赁合同中的出租方山***设备租赁有限公司为共同被告在山东省泰安市泰山区人民法院提起了解除租赁合同的诉讼，2017年10月16日撤诉。2018年8月18日被告向原告出具购物发票，将该挖机以328800元的价格卖给原告。经鉴定机构鉴定：该机械涉嫌非法改装，涉及配重参数不合格，使用中存在前后严重失重现象，易造成翻车事故，存在极大安全隐患，不符合国家标准。随原告起诉，提出上述请求。 原审中***和重工机械有限公司答辩称：原告所述与事实不符。一、原告根据自己的需求选择了嘉和90型挖掘机，并自愿与山***设备租赁有限公司签订了《租赁合同》，并不像原告在诉状中所述是嘉和公司要求其在《租赁合同》上签字。原告作为完全民事行为能力人，又是专业的施工人员，不可能在选择挖掘机上，完全听从别人的意见，而且自己家中也购买和使用过挖掘机，对于挖掘机的用途和性能完全了解和熟悉。另外，原告5000元定金是作为给山***设备租赁有限公司的首付款的一部分，并不是交给嘉和公司的定金，原告与被告没有直接的合同关系。二、挖掘机是一种挖掘机械，又称挖土机，是用铲斗挖掘高于或低于承机面的物料，并装入运输车辆或卸至堆料场的挖掘机械。三、原告单方委托合肥市楠鹏机动车鉴定评估有限公司作出鉴定结论，不能作为定案依据。四、《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或者质量符合约定。五、该挖掘机是原告2016年8月租赁**公司的，租期24个月，租期到后原告可以把挖掘机归还**公司，要求**公司退回保证金，也可以不退回挖掘机，**公司不退保证金，将该挖掘机买断。 原审查明:2016年8月14日，**与山***设备租赁有限公司签订《租赁合同》，融资租赁***和重工机械有限公司生产的JH90挖掘机，并交付一万元定金，被告公司的安徽总代理***等人将该挖掘机送到原告处，原告在使用时发现有质量问题，经被告方技术员几次维修，仍不能使用，随**在金寨县人民法院起诉，山***设备租赁有限公司申请管辖权异议，案件移送至山东省泰安市泰山区人民法院审理。2017年10月26日，原告**（反诉被告）起诉被告（反诉原告）山***设备租赁有限公司、第三人***和重工机械有限公司融资租赁合同纠纷一案，泰山区人民法院作出（2017）鲁0902民初2920号民事判决：一、原告(反诉被告)**于本判决生效之日起十日内，支付被告(反诉原告)山***设备租赁有限公司租赁费111152.47元;二、原告(反诉被告)**于本判决生效之日起十日内，赔偿被告(反诉原告)山***设备租赁有限公司逾期付款违约金，以10104.77元为基数，按照每月累计拖欠租金总额的每日千分之一计算，自2016年9月15日起至欠款实际清偿之日止；三、原告(反诉被告)**于本判决生效之日起十日内，支付被告(反诉原告)山***设备租赁有限公司律师代理费8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1608元，财产保全费2120元，反诉案件受理费1520元，共计5248元，由原告(反诉被告)**负担。该判决生效后，泰山区人民法院扣划了**175534.18元，2018年8月17日**按要求打入泰山区人民法院124258元。2018年8月18日***和重工机械有限公司向**出具购买挖掘机发票（N0.02208730号），注明：JH90D型挖掘机，金额328800.00元。2017年10月29日**申请对上述JH90挖掘机进行质量鉴定，合肥市楠鹏机动车鉴定评估有限公司作出鉴定结论：该机械涉嫌非法改装，涉及配重参数不合格，使用中存在前后端严重失重现象，易造成翻车事故，存在极大安全隐患，不符合国家标准。本次诉讼中，被告申请法院委托重新鉴定，2019年12月6日上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧[2019]质鉴字第314号质量鉴定报告：现场验证试验表明，涉案挖掘机现状条件下，稳定性不能满足吊运电线杆的使用要求。按实测数据推算挖掘机原设计(不包含加长节)的情况下稳定性不符合设计许用倾翻力矩的要求。另查明，山***设备租赁有限公司的股东**与***和重工机械有限公司的股东**系同一人。本次诉讼中，***和重工机械有限公司申请管辖权异议和申请追加山***设备租赁有限公司为被告，均被本院裁定驳回。涉案JH90挖掘机现存放在金寨县吴家店镇养老院内。 本案争议的焦点：一、JH90与JH90D挖掘机的区别认定；二、原告**的经济损失如何认定。 原审认为:一、涉案挖掘机是JH90型，***和重工机械有限公司开出的发票是JH90D型，JH90D型是经过A、B、C、D四代升级后的产品，其价格也远远高于JH90型。故被告***和重工机械有限公司对待销售客户明显存在欺诈行为；二、原告**的经济损失认定：1.2016年8月19日，山***设备租赁有限公司开具收据收取现金145780元；2.2018年3月14日，泰山区人民法院扣划**8764.18元；3.2018年3月14日，泰山区人民法院扣划**166770元；4.2018年8月17日，**支付泰山区人民法院124258元；5.2017年10月29日，**支付鉴定费20000元。因***和重工机械有限公司申请重新鉴定的结论与**申请鉴定的结论基本相同，故该笔鉴定费应认定为**的经济损失。以上5笔合计465572.18元，其中，购买挖掘机款328800.00元、其他损失136772.18元。 综上，2018年8月18日***和重工机械有限公司向**出具购买挖掘机发票，证明原被告之间的事实买卖关系，***和重工机械有限公司即是涉案挖掘机的生产者又是其销售者，该挖掘机也是被告方派***等人送至金寨县吴家店镇原告处。涉案JH90型挖掘机经过两次鉴定，均认定存在质量问题，且***和重工机械有限公司出售给**的是JH90型挖掘机，收取的是JH90D型挖掘机货款，明显存在欺诈行为，违背诚实信用原则，引起连环诉讼，给原告造成的经济损失应予赔偿。由于涉案JH90型挖掘机存在质量问题，原告要求退还该挖掘机并返还购买挖掘机款328800.00元，本院予以支持；原告的其他损失实际计算为136772.18元，原告请求赔偿的损失为136730.89元，小于实际计算的数额，原告该项请求不违反相关法律规定，本院予以准许，该损失由被告承担。***和重工机械有限公司认为应该由山***设备租赁有限公司承担的损失，可以通过主张追偿权来实现。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条,《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款、第四十八条第一款（一）、（八）项、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、原告**退还被告***和重工机械有限公司涉案JH90型挖掘机一台，被告***和重工机械有限公司返还原告**购买挖掘机款328800.00元；二、被告***和重工机械有限公司赔偿原告**各项经济损失136730.89元。上述判决条款于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8283元，法院委托的鉴定费78200元，合计86483元，由被告***和重工机械有限公司负担。 ***和重工机械有限公司上诉称：一、一审法院案由确定错误。一审法院认为本案是买卖合同纠纷,与六安市中级人民法院(2019)皖15民辖终91号民事裁定书相矛盾。本案确认买卖合同纠纷与客观事实不符。**是2016年8月14日与山***设备租赁有限公司签订的租赁合同,租期24个月,自2016年8月15日至2018年8月16日。租赁合同第九条第2项约定:租赁期满**将租赁物完好交回,**公司退回**交纳的保证金,**也可以选择不退租赁物,**公司亦不退保证金,租赁物所有权转至**。2018年8月16日**与**公司租赁合同期满后,**将欠付的租金124258元自愿支付给了泰山区人民法院。这时**应该将挖掘机退回**公司,要求**公司退回保证金,或者不退还保证金,留下挖掘机,即对该挖掘机取得了所有权。但是无论如何,**认为其与上诉人之间存在买卖合同关系是不成立的,该挖掘机上诉人已经卖给**公司,就不具有所有权，又何谈是销售方,**也从未向上诉人支付过货款,怎么却成为买方,如果**是该挖掘机的买方,上诉人是卖方,**就应该向上诉人支付购买款。一审法院认为是买卖合同没有相关证据。买卖合同纠纷应当查清双方签订买卖合同的时间,货物交付的时间,货物的买卖价格,以及购买方的付款情况,判决书中看不到任何关于买卖合同纠纷对案件基本情况的调查内容。**一审提供的主要证据是其与**公司的租赁合同、泰山区人民法院的民事判决书、**公司的收据、鉴定报告等,这些主要证据与买卖合同没有关系。二、一审法院剥夺了上诉人申请鉴定人出庭作证的权利。2019年12月16日上诉人收到一审法院邮寄的质量鉴定报告及附函,附函要求接到质量鉴定报告后5个工作日提供质证意见,逾期视为放弃质证。上诉人在第5个工作日的12月23日,将质证意见及鉴定人出庭作证申请邮寄给了一审法院,一审法院10点门卫代收,一审法院作出的判决时间是12月24日,一审法院在收到上诉人的质证意见和申请前就已经作出了判决。三、上诉人不存在欺诈行为,是**精心设计了一个圈套,企图套住上诉人在**公司申请执行**融资租赁合同纠纷时,2018年3月泰山区法院按照判决数额扣划了被上诉人的款项。2018年8月13日**来到泰山区法院,要求把判决以外的后续的租金支付给**公司,但需要上诉人出具发票,上诉人在**公司的请求下,为帮助**公司要回后续的租金,没有考虑太多,就同意了**的请求,没想到这是**的一个阴谋诡计,**企图让上诉人开具发票,来确定双方成为买卖关系,而且在2017年10月就自行委托做了鉴定,通过这两份证据以买卖关系起诉上诉人,能否成为买卖关系不是仅凭一张发票就能成立的,在这两年期间,同一台挖掘机,不可能与**公司存在租赁关系,又和上诉人存在买卖关系。如果认为双方是买卖关系,也只能理解为2018年8月18日**以32.88万元买上诉人这台二手挖掘机,因为在这之前,一直是**租赁**公司的,挖掘机的所有权归**公司。关于欺诈,该挖掘机是2016年3月出售给**公司的,2016年3月上诉人生产销售的是JH90型,2018年8月生产销售的是JH90D型,不再生产JH90型的了,上诉人是2018年8月18日出具的发票,开发票也只能是JH90D,开发票时间在后,最多就是发票与挖掘机的型号不符,属于开票错误。2016年8月的租赁合同和设备接受书上都写的十分清楚规格型号JH90,挖掘机最显眼的位置标有大大的JH90字样,所以根本不存在欺诈问题,一审法院硬性的认为这是欺诈,让人很难理解。四、一审法院遗漏诉讼主体,应当追加山***设备租赁有限公司为第三人，一审法院以买卖合同受理后,2019年7月23日上诉人根据相关法规定申请追加**公司参加本案诉讼,一审法院2019年8月1日以(2019)皖1524民初1479号之二裁定驳回了上诉人的申请。最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定:承租人基于买卖合同和融资租赁合同直接向出卖人主张受领租赁物、**等买卖合同权利的,人民法院应通知出租人作为第二人参加诉讼。由此可见,即使上诉人不申请,一审法院也应当通知**公司参加诉讼。一审法院没有通知**公司参加诉讼违反了该司法解释,遗漏诉讼主体。五、一审法院适用法律错误。由于一审法院案由确定错误,必然导致适用法律错误,最为明显的是适用了《中华人民共和国消费者权益保护法》,该法的适用范围第二条:消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;**租赁挖掘机不是生活消费使用,不是作为生活中的交通工具,明显不适用消费者权益保护法。其次,一审法院认为上诉人存在欺诈行为,根据合同法第五十四条的规定,**应当申请变更或者撤销,一审时**并没有申请,一审法院也没有作出变更或者撤销的判决,就直接判决上诉人返还挖掘机款、赔偿损失不符合法律规定。六、一审法院判决数额错误,缺乏法律依据和证据。一审法院判决上诉人返还**购买挖掘机款328800.00元,既然是返还就应该是**支付货款在先,否则谈不上返还购买款,**没有提供任何支付给上诉人货款的证据,一审法院的该项判决缺乏证据支持。一审法院的判决第二项是赔偿各项经济损失136730.89元,该项判决的各项经济损失具体是指那些项都没有查清楚,更不用说各项损失的数额,以及产生损失的原因责任。一审法院仅是凭着**支付给**公司的数额,加上自己花的2万元鉴定费,减去328800元就是**的各项损失,无根无据。**支付给**公司的款项中除了租赁费外,还有保证金、违约金、诉讼费等,一审法院都没有查清楚。假设即使上诉人应当赔偿损失,也不应包括**未按照租赁合同约定履行向**公司赔偿的违约**证金、诉讼费等项目,**承担的违约责任不能转嫁到上诉人身上,如果**不违约,自然不用支付这些费用,一审法院判决都由上诉人赔偿是错误的。七、一审法院明显偏袒**。一审法院按照有利于**的利益确定案由,程序违法,适用法律错误,判决结果缺乏证据,明显倾向偏袒**一方。综上,一审判决程序违法,适用法律错误,证据不足,请求二审法院发回重审或驳回**的请求。 二审期间，***和重工机械有限公司提供证据一、（2019）皖15民辖91号民事裁定书，证明六安市中级人民法院已经确认本案为融资租赁合同纠纷。证据二、金寨县人民法院的函一份，顺丰快递两份；证明一审法院通知上诉人在收到鉴定意见后5个工作日发表质证意见。上诉人是在2019年12月16日收到的，在2019年12月23日寄给一审法院的申请鉴定机构出庭作证和质证意见。一审法院是12月25号收到，一审判决是12月24日判的。证明一审法院在收到上诉人的申请和质证意见之前，就做出了判决。证据三、泰山区人民法院的执行笔录，该笔录是**愿意将后期款项支付给**公司。要求上诉人提供JH90型号的发票，并说明如果上诉人不提供JH90发票，就拒付后续款项。证实发票是**要求上诉人开具的，如果不开具就不支付给**公司租赁费，说明**在支付该后续的费用上是有主动权的。如果是法院强制执行的话，就不是**说的算了。证据四、涉案挖掘机的照片一张，在该涉案挖掘机的表面有挖掘机的型号JH90，与**公司和**的租赁合同交车单完全相符，上诉人不存在欺诈情形。证据五、海华碧技术有限公司的工商信息和上海市产品质量鉴定单位名录各一份。证实上海华碧公司对产品质量鉴定的范围仅限于上海市产品质量鉴定备案。在上海上海市产品质量鉴定组织单位目录里并不包括对建筑工程机械制造的鉴定。 **质证意见：证据一、不是新证据，这是一审的程序性法律文件，具体定什么案由，要看具体案情。证据二、真实性无异议，不是新证据，12月25日一审法院门卫签收了上诉人的代理人邮寄到法院的质证意见，但在此之前，上诉人的代理人通过信息的方式，已把质证意见发给一审法官了，邮寄是后补的。证据三、执行笔录，对该证据三性均有异议，没有法院印章，即便是**要求开具发票，这也是他的权利。证据四、照片，对该证据无论是否真假，我们说的欺诈是90的挖机当作90D的价格卖给**。证据五、三性均持有异议，是网上打印的，并不是相关行政机关依法出具的，也不是人民法院的鉴定人目录。 本院认证意见：由于**对证据一、证据二、证据四的真实性无异议，对其证据效力予以确认。**对证据三的三性虽然提出异议，本院将结合其他证据进行认定。对于证据五，由于是打印件，无法确认其真实性，对其证据效力不予确认。 二审查明的案件事实与原审一致。 本院认为，本案争议焦点是：一、本案的定性问题是买卖合同还是融资租赁合同纠纷；二、本案一审程序是否存在违法；三、本案损失数额的确定，也就是原判确定的损失数额有无依据。 关于争议焦点一，从**与**公司签订的租赁合同的内容看，属于融资租赁合同，所涉租赁物为***和重工机械有限公司生产的JH90型挖掘机。双方在履行合同过程中，由于涉案挖掘机存在质量问题，导致**未能按照合同约定支付租金，引起诉讼。案经山东省泰安市泰安区人民法院判决，**履行了上述租赁合同的全部义务。在上述案件执行期间，***和重工机械有限公司应**公司的要求向**开具了案涉挖掘机的销售发票。同时，***和重工机械有限公司对**公司与**之间存在融资租赁合同关系是明知的，其也明知本应向**公司开具发票。由此可见，***和重工机械有限公司以自己的行为确认了其与**之间的买卖合同关系，且**予以认可。因此原审以买卖合同关系处理本案并无不当。 关于争议焦点二，原审对本案基于买卖合同的定性，对于***和重工机械有限公司追加**公司参加诉讼未予准许并不违反法律规定。对于***和重工机械有限公司所称“一审法院在收到上诉人的申请和质证意见之前，就做出了判决，存在程序违法”一节，经审查，一审法院在收到上诉人的代理人邮寄的质证意见之前，已收到上诉人的代理人通过信息的方式发送的质证意见。因此，原审作出判决的日期在收到上诉人邮寄的质证意见日期之前并不违反法律规定。 关于争议焦点三，由于***和重工机械有限公司生产的JH90型挖掘机经鉴定存在质量问题，造成**无法正常使用，其损失客观存在。**虽然不能提供挖掘机不能正常使用造成的实际损失数额，但其因此而支付的租赁费及其他相关费用的数额明确具体，且已经法院审理执行完毕。可以作为其损失的依据。 综上，上诉人的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8283元，由***和重工机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年六月二十八日 法官助理** 书记员** 附:法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；