义乌市聚佳建设工程有限公司、义乌市众联市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙07民终5180号 上诉人（原审原告）：义乌市聚佳建设工程有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道四海大道11号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江**（东阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江**（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市众联市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道西城路581号土木大厦三楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，浙江云衢律师事务所律师。 上诉人义乌市聚佳建设工程有限公司（以下简称聚佳公司）因与被上诉人义乌市众联市政工程有限公司（以下简称众联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初10220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 聚佳公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持聚佳公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由众联公司承担。事实和理由：1．《施工监理日记》、《单位工程施工日志》及现场施工照片均表明众联公司已于2020年10月16日进场施工，众联公司一审中也承认该事实，众联公司所提仅是出于协助聚佳公司工作的需要而否认开工事实的抗辩不能成立，案涉工程的开工时间应为2020年10月16日。聚佳公司在案涉《义乌市聚佳建设工程有限公司企业内部经济承包合同（土方项目工程）》（以下简称《土方项目工程承包合同》）开工日期、竣工日期中空白时间的填写，应视为众联公司对聚佳公司根据实际开工时间进行填写的事先授权。聚佳公司工程项目部根据实际开工时间据实填写合同开工日期，并根据双方约定的总工期50日历天进行计算填写竣工日期，并未违背诚实信用原则。众联公司在明知2020年10月16日进场施工的前提下签章确认，是对其自身工期利益的处分及确认。一审判决对于合同载明的开工日期、竣工日期不予确认事实认定错误。2．《土方项目工程承包合同》多次约定乙方应按照甲方与监理方的指令和要求进行施工，案涉工程实际开工日期10月16日系经聚佳公司、众联公司、监理公司三方一致认可。众联公司的50万元履约保证金实际交付时间为2020年8月31日，且汇付至聚佳公司签约代表***指定的***的个人账户，结合合同草签文本打印载明的签订时间2020年8月31日，《土方项目工程承包合同》系双方事后完善并于2020年12月16日签章确认的合同。该两份文本所确定的总工期50日历天确定无疑。案涉工程施工约定的开工日期2020年10月16日、竣工日期12月5日确定。《土方项目工程承包合同》第七条乙方责任第2款明确约定乙方有关权利和责任，故众联公司对应根据案涉合同文件及聚佳公司和监理公司的指令进行施工的法律后果明知。3．众联公司在逾期施工141天后实际并未完成案涉工程且擅自退出。案涉工程未经竣工验收，众联公司亦未将竣工资料、结算资料提交聚佳公司验收，且在2021年4月21日聚佳公司向众联公司发出通知函后，众联公司仍未按要求完成施工任务，构成根本性违约。一审法院未依法认定众联公司构成根本性违约及未依法认定案涉合同已于2021年4月25日解除，并对聚佳公司要求解除合同的诉请不予支持，认定事实和适用法律错误。4．《土方项目工程承包合同》第十二条第1款约定，众联公司自愿承担合同暂定总价款30％的违约金且承担由此给聚佳公司造成的一切损失。众联公司中途中止合同的履行且超工期141天未完成施工，造成聚佳公司窝工损失808400元、机械塔吊租赁费用损失338400元及因工期延误钢筋材料涨价造成的损失2136000元。一审仅根据合同第十条第1款规定按2000元／天的标准、按工程逾期53天计付违约金错误，显失公平。 众联公司辩称：1．聚佳公司与众联公司于2020年12月签订的合同，约定工期50天，并不包括前面已经入场施工的期限。2．案涉的主体工程完成，双方一审中已经进行明确，除了土方回填其他项目都在2021.5月完成，聚佳公司**不事实。3．春节放假期间聚佳公司的员工放假、工地关闭，众联公司在该期间内无法进行施工，一审判决未将春节放假的28天在误工期限内扣除不合理，考虑到息事宁人，众联公司未提出上诉。综上，一审判决认定事实清楚，整体处理比较合理，请求驳回上诉，维持一审判决。 聚佳公司向一审法院起诉请求：1．确认聚佳公司、众联公司之间于2020年12月16日签订的《土方项目工程承包合同》已于2021年4月25日解除；2．众联公司支付违约金266.4万元。后变更第二项诉讼请求为众联公司支付违约金294.6万元；并增加诉讼请求：3．赔偿聚佳公司因工期延误造成的项目部管理人员窝工费用损失80.84万元；4．赔偿聚佳公司因工期延误造成的机械塔台班组塔吊租赁费用损失33.84万元；5．赔偿聚佳公司因工期延误期间钢筋材料涨价造成的损失213.6万元。 一审法院认定事实：2020年12月16日，聚佳公司与众联公司签订《土方项目工程承包合同》，聚佳公司（甲方）将福田街道联平村股份经济合作社高层建设工程土方项目分包给众联公司（乙方）施工，工程承包范围及内容为：工程土、石方工程机械开挖、外运、回填、过水池等全部工作内容，承包人自行考虑土方外运填放场地；工程规模约12万立方米；承包方式：按合同承包范围固定综合单价包干，包工包料，即包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、***施工、包开挖场内施工道路平整压实、包验收合格、包工完清场；工程总工期为50日历天，以上工期已综合考虑了国家法定节日假期、冬夏雨季施工、交叉施工等不利因素；合同总价暂定人民币888万元；工期管理：乙方应严格按甲方要求进场施工，因乙方原因造成工期延误的，工期不予顺延，每延误一天，按2000元／天的标准向甲方支付违约金；甲、乙方在确定总工日期及节点工期时，已充分考虑可能出现的下雨、台风、高低温天气、停水、停电、节假日以及交叉施工对本工程施工造成的影响，如未经甲方书面确认工期一律不予顺延；除了明确的不可抗力对本工程的施工产生实质性的影响且经甲方书面签字确认外，乙方不得以任何理由中途中止合同的执行，否则，乙方自愿承担合同暂定总价款30％的违约金且承担由此给甲方造成的一切经济损失。合同载明开工日期为2020年10月16日（具体开工日期以甲方确认的开工报告为准）；竣工日期为2020年12月5日。上述开工日期、竣工日期***公司在合同中填写。众联公司认为其签章后提交给聚佳公司的合同中开工日期、竣工日期均未填写。实际上，众联公司已于2020年10月12日进场施工，于2021年3月28日完成主要工程。后因聚佳公司要求，对便道等工程暂停施工。2021年4月10日，聚佳公司要求众联公司继续施工。2021年4月21日，聚佳公司向众联公司发送《通知函》，要求众联公司尽快落实4区、5区、8区的土石方清运工作，如在2021年4月24日前未完成上述3个区域的土石方清运，视为众联公司中途终止合同执行和承包范围甩项，聚佳公司将行使解除权，《土方项目工程承包合同》于2021年4月25日解除，并且按照（土方项目经济承包合同土方项目工程）（合约指企业内部经济承包合同土方项目工程）第十二条处罚，将工期滞后造成的各项费用进行索赔。众联公司于次日签收《通知函》。对此，众联公司回复，合同于2020年12月下旬才完善，2021年1月20日疫情前完成工程量95％，聚佳公司未按合同支付应完成工程量的工程款；至3月底只剩地下室到水泥路的土方通道，该土方通道用于聚佳公司运送材料、钢筋、混凝土车辆行驶；2021年4月10日聚佳公司卢工通知4月17日左右开挖该通道土方剩下部分承台；4月18日众联公司炮头机进场，并通知聚佳公司抓紧清理现场；4月19日中午才清理完地下室的钢筋、钢管、砂石料等。因聚佳公司陆续吊钢筋、钢管及建材，混凝土浇筑，导致众联公司运土工程滞后。嗣后，众联公司于2021年5月19日完成全部工程。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1．聚佳公司、众联公司于2020年12月16日签订的《土方项目工程承包合同》中开工日期、竣工日期对众联公司是否具有约束力；2．案涉工程开工、竣工日期应当如何确定；3．众联公司是否超过双方约定的工期构成违约，及聚佳公司是否享有合同解除权；4．如众联公司逾期，违约金及损失如何计算。1．关于第一点：案涉《土方项目工程承包合同》签订于2020年12月16日，合同中载明的开工日期为2020年10月16日，竣工日期为2020年12月5日，即双方签订合同时已过竣工日期。庭审中聚佳公司**开工、竣工日期系双方协商一致后***公司填写，而众联公司对此不予认可。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，故合同应当经双方协商一致。双方签订案涉合同时，合同载明的竣工日期就已经逾期，这与常理不符，也有悖合同系双方协商一致的规定，且众联公司提供的证据复印件中对于该日期双方确未约定，因此，合同载明的竣工日期对众联公司不具有约束力。2．关于第二点：双方于2020年12月16日签订案涉合同，而合同签订之前，众联公司已于2020年10月12日入场施工。虽然聚佳公司并未向众联公司书面通知开工，但双方签订合同时众联公司已经进场施工，因此，应当以合同签订之日作为开工日期。合同第三条第3款约定，工程总工期为50日历天，以上工期已综合考虑了国家法定节日假期、冬夏雨季施工、交叉施工等不利因素。对此约定，双方一致确认。故自2020年12月16日，经历50日历天，竣工日期应为2021年2月3日。3．按照合同约定总工期为50日历天，众联公司应于2021年2月3日竣工。众联公司于2021年3月28日完成合同约定的主要工程，其余未完成的便道开挖等工程系应聚佳公司的要求，故众联公司工程逾期为53天。2021年4月21日，聚佳公司向众联公司发送《通知函》时，众联公司已履行合同主要义务，聚佳公司的合同目的已基本实现，且在众联公司收到聚佳公司《通知函》后，双方仍然继续履行案涉合同至工程竣工。因此，聚佳公司请求确认双方签订的《土方项目工程承包合同》于2021年4月25日解除的诉请，不符合法律规定，不予支持。4．关于违约金、损失计算问题。按照合同约定，每延误一天，按2000元／天的标准向聚佳公司支付违约金。案涉工程众联公司逾期53天，违约金应为106000元。因违约金既有赔偿损失又有惩罚的性质，聚佳公司提供的证据不足以证明其损失超过违约金数额，对聚佳公司要求赔偿损失的诉请不予支持。综上，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。众联公司未按合同约定工期完成施工，系违约行为，应承担违约责任，聚佳公司的诉请部分合理，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、众联公司于判决生效后十日内支付聚佳公司违约金106000元；二、驳回聚佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27700.8元，***公司负担27230元，众联公司负担470.8元。 二审中，众联公司未提供新证据。聚佳公司提供下列新证据：1．第一次、第二次监理例会纪要复印件各一份，证明2020年11月23日第一次监理例会纪要载明，上周实际完成地下室基坑土方外运3000立方米（合计完成土方外运51000方）；2020年11月30日第二次监理例会纪要载明，上周实际完成地下室基坑土方外运9000立方米（合计完成土方外运60000方），众联公司就案涉工程施工的开工日期系在2020年11月23日前。2．民事起诉状、民事裁定书复印件各一份，证明众联公司就案涉土方施工工程结算提起另案诉讼，并申请一审法院于2021年11月12日作出财产保全民事裁定；众联公司在起诉状中**，因聚佳公司要求众联公司在双方未订立合同的情况下于2020年10月12日入场施工。3．收条复印件一份，证明众联公司就案涉土方施工50万元履约保证金于2020年8月31日支付至聚佳公司签约代表指定的***个人账户，***公司签约代表出具收条。4．工程开工令及开工报告各一份，证明开工日期是2020年10月16日。 众联公司质证认为：对证据1中第二次监理会议签到表中众联公司员工***签名无异议，对第一次监理会议签到表及两次会议纪要的内容三性及证明目的均有异议，无众联公司代表直接在会议纪要内容上签名确认，对于第一次监理例会中记载的因美丽乡村检查、有5天时间土方无法外运、以及两份纪要中记载的土方量均认可，但不能证明工期应自此时始计算，众联公司工期应自合同签订之后开始起算50天。证据2三性及证明目的均无异议。证据3三性均无异议，是预交的履约保证金，当时主合同还未签订。证据4三性均有异议，众联公司未收到聚佳公司或者监理公司送达的该份文件。 本院认为，众联公司对证据1中涉及其工程量的内容无异议，本院对该部分内容予以确认，众联公司对证据2、3均无异议，本院予以确认；二审中聚佳公司自认未将开工令及开工报告书面送达众联公司，本院对证据4不作认定。 本院二审经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是聚佳公司与众联公司签订的《土方项目工程承包合同》约定工期50日历天的起算点。聚佳公司主张应以其持有的合同中约定的开工日期2020年10月16日作为起算点，而根据审理查明的事实，该合同于2020年12月16日签订，如以合同约定的开工日期作为计算50日历天工期的起算点，则合同签订日50日历天工期早已届满，不符合常理。根据聚佳公司一审提供的落款时间为2020年11月25日的《土方外运任务书》记载，土方挖运分项工程于2020年10月12日开始土方外运，因工期滞后调整施工计划，分四个时间节点对土方挖运完成任务项提出要求，其中第5项约定为“12月30日前地下室3＃4＃区块4000m2（3号4号楼R-T／1-16）土石方开挖至基底标高”，如以《土方项目工程承包合同》约定的开工日期2020年10月16日为起算点，则该项调整后的完成日已远超50个日历天，且该项中约定的完成时间更在《土方项目工程承包合同》正式签约日期之后，亦不符合常理。另众联公司持有的合同文本复印件与聚佳公司持有的合同文本内容除合同开工日期、竣工日期外其余内容并无二致，落款处签约代表***签名及身份事项、签约日期肉眼可见笔迹亦相一致，仅缺少***捺印及聚佳公司印章，故可认定众联公司持有的复印件文本系其签章后交付聚佳公司文本的复印件，而该复印件文本并无开工日期及竣工日期，聚佳公司虽**该日期系双方协商一致确定后***公司方人员填写，但并未提供证据证明。综合双方当事人一、二审**及全案证据，一审以《土方项目工程承包合同》签订日期作为计算50日历天工期的起算点，并据此确定竣工日期以及案涉工程逾期天数，并无不当。根据聚佳公司于2021年4月21日向众联公司发送《通知函》的记载以及双方当事人的**，聚佳公司向众联公司发出《通知函》时，众联公司已履行合同的主要义务，此后双方经沟通众联公司继续履行合同义务，直至2021年5月19日完成全部工程，一审判决并未支持聚佳公司所提要求确认《土方项目工程承包合同》于2021年4月25日解除的诉讼请求，亦无不当。众联公司在履行《土方项目工程承包合同》中并无中途中止合同执行的违约行为，聚佳公司无权以合同第十二条第1项的约定主张众联公司承担合同暂定总价款30％的违约金及由此给聚佳公司造成的损失。因众联公司逾期53天完成合同约定的主要工程，一审法院根据合同第十条工期管理第1项的约定，判决众联公司以2000元／天的标准支付聚佳公司106000元违约金亦无不当。综上，聚佳公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55401.6元，由上诉人义乌市聚佳建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二○二二年一月十日 代书记员    **