某某、某某与某某、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 甘肃省酒泉市中级人民法院 p t ; ” > 民 事 判 决 书 （2018）甘09民终539号上诉人（原审被告）：***，男，陕西省大荔县人,住甘肃省酒泉市。上诉人（原审被告）：***，男，甘肃省**关市人，住甘肃省**关市。二上诉人共同委托诉讼代理人：***，酒泉阳关律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，男，甘肃省武威市人，住甘肃省武威市。委托诉讼代理人：**，甘肃王力律师事务所律师。原审被告:***,男,甘肃省定西市人,住甘肃省定西市,现在定西监狱服刑。原审被告：中国铁塔股份有限公司酒泉市分公司，统一社会信用代码×××。负责人：**，该分公司经理。委托诉讼代理人：**，该公司法律顾问。原审被告：酒泉天润建设工程有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：***，该公司总经理。原审被告：酒泉市第三建筑安装工程公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：***，该公司经理。原审被告：酒泉市第三建筑安装工程公司五分公司。统一社会信用代码×××。法定代表人：***，该分公司经理。三原审被告共同委托诉讼代理人：**，男，生于1977年11月8日，汉族，甘肃省酒泉市人，酒泉市第三建筑安装工程公司职工，住甘肃省酒泉市肃州区西关路5号楼122号，身份证号×××。上诉人***、***因与被上诉人**、原审被告***、中国铁塔股份有限公司酒泉市分公司（以下简称”铁塔公司”）、酒泉天润建设工程有限公司（以下简称”天润公司”）、酒泉市第三建筑安装工程公司（以下简称”三建公司”）、酒泉市第三建筑安装工程公司五分公司（以下简称”三建五分公司”）承揽合同纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2017）甘0922民初1763号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。***、***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担给付被上诉人691504元工程款的责任。上诉理由：1.一审法院认定被上诉人经上诉人同意从***处转让的2015年10月1日的工程施工承包合同对被上诉人没有约束力错误，被上诉人既然通过签订合同转让证明书转让了该份合同，该份合同当让对被上诉人有约束力，管理费也应当按照该合同的约定确定为120000元。2.上诉人垫付的砖款105600元应当扣减，上诉人已经提供收条证明红砖用于瓜州县柳园高铁沿线通信塔用，足以证实被上诉人**使用了这部分材料。一审中将转款98689元认定为砖款错误，如果这笔款是材料款，上诉人直接从应付给被上诉人的工程款中扣减即可，无需被上诉人出具收条。3.被上诉人因为自身延误工期，产生的冬季施工费应当由其自行承担。4.防盗门是每一个***作室都必须安装的，购买防盗门产生的费用应当由被上诉人承担。5.一审判决认定**墙增加工程量错误。铁塔公司结算时是将承包给三建公司和天润公司的所有工程统一进行结算的，其中包括但不限于被上诉人修建的22个铁塔，因此审计时增加的费用不能推定为本案所涉**墙工程增加量，一审判决以铁塔公司的审计价格超出预算价格为由认定本案所涉工程中**墙工程量增加不当。被上诉人**答辩称：1.被上诉人**与上诉人***、***、原审被告***于2015年10月2日签订工程施工承包合同，合同明确约定了工程量及付款方式等。一审查明***、***、***系合伙关系，三人应当承担支付余款的义务。2.三建五分公司与***签订的合同内容正是被上诉人**实际施工的内容，因此三建五分公司与***签订的合同内容对被上诉人也有约束力。3.2015年12月23日，被上诉人在为***出具98680元的砖款收条时误将”砖钱”写为”转钱”，但并不影响本案事实的认定，而且被上诉人提供了瓜州县兴安建材有限责任公司的材料调拨单七张，数额合计正好是98680元，足以作证上述事实。4.上诉人所提其垫付的防盗门、水泥款等材料款没有被上诉人出具的收条，也没有被上诉人签字确认，与被上诉人无关。原审被告铁塔公司辩称：1.涉案工程并没有增加工程量，铁塔公司已将涉及本案的工程款全部付清。2.所有费用是共计100多项工程的工程款，无法细分出本案22项工程的费用。原审被告天润公司、三建公司、三建五分公司答辩称：1.一审判决认定的未付清的5000多元款项在一审判决后已经付清。2.一审判决所述的600余万元的工程量与事实不符，铁塔公司给三建公司付款是整体付款的，但案涉工程只有22项。3.增加的混凝土工程量已经结算了，其他部分并未增加工程量。原审被告***未答辩。**向一审法院起诉请求：1.要求七被告连带偿还拖欠原告的工程款1569790元；2.要求七被告向原告赔偿违约金150000元；3.要求三被告共同承担利息138152.42元；4.本案的诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：2015年10月1日，被告铁塔分公司与被告三建公司签订了编号为CTC-GSJQ-2015-000066《中国铁塔酒泉市分公司工程项目土建施工服务框架协议（模块化）》一份，协议约定，三建公司承担铁塔分公司2015年基站建设土建施工工作，基站施工的工期、进度、合同价款、支付方式以订单约定为准，该协议还约定了各自的权利义务；同日，被告铁塔分公司与被告天润公司签订了编号为CTC-GSJQ-2015-000076的《中国铁塔酒泉市分公司工程项目土建施工服务框架协议（模块化）》，该协议内容与编号为CTC-GSJQ-2015-000066的协议内容相同；2015年9月20日至10月13日，被告铁塔分公司与被告三建公司及监理单位重庆鼎信建设监理有限公司签订《酒泉市分公司2015年土建施工任务委派单》11份，将6个50***站和5个45***站交由三建公司施工，工程预算价为3853884.25元，最终审计价为5440018.99元;2015年10月10日至10月25日，被告铁塔分公司与被告天润公司及监理单位重庆鼎信建设监理有限公司签订《酒泉市分公司2015年土建施工任务委派单》11份，将1个50***站和10个45***站交由天润公司施工，工程预算价为2500693.45元，最终审计价为2385395.75元,后三建公司和天润公司将该工程交由三建五分公司施工,具体由当时三建五分公司的负责人**负责该工程。2015年，被告***、***、***三人协商合伙承包该项工程，由***负责施工。同年10月6日，**与***签订《工程施工承包合同书》一份，该合同约定，工程名称为中国铁塔股份有限公司酒泉市2015年新建铁塔土建工程；本工程采用包工包料方式，一次性整体委托给***施工，五分公司只提供预埋件，完成本工程所需的人工、机械设备、材料均由***自行解决，并负责施工现场完工后的恢复与清场；工程价格：45***每个11.5万元,50***每个13.3万元;付款方式：所有材料、设备进场基础开挖后，经监理现场确认后预付工程款30%，塔基础和机房完成后，***分公司验收后付65%的进度款，下余5%作为完工后的质保金，一年后付清。该合同还约定了工期要求、质量标准、安全责任及其他约定。竣工后,经**与***结算,五分公司应付***工程款2968200元(其中:45***690000元,50***2128000元,混凝土增加工程款120200元，挖机工时费30000元)，实际已支付2962611元（下欠5589元）。2015年10月1日，***与***就此工程签订《工程施工承包合同书》一份，10月7日，***、**、***三人签订合同转让证明一份，***将此工程转让给**，后***、***、***与**签订《工程施工承包合同书》一份，签订日期写为2015年10月2日。该合同约定，工程名称为中国铁塔股份有限公司酒泉市2015年新建铁塔土建工程；本工程采用包工包料方式，一次性整体委托给**施工，***、***、***只提供预埋件，完成本工程所需的人工、机械设备、材料均由**自行解决，并负责施工现场完工后的恢复与清场；工程价格，45***共5个，每个11.5万元,50***共18个(实际施工17个)，每个13万元，需分期从工程款中扣除**管理费和其他费用10万元;付款方式为合同签订拿到图纸、所有材料、设备进场基础开挖后，经监理现场确认后预付工程款30%，主体结构每完工一个支付单座总价的50%，完成后，***分公司验收后付65%的进度款，下余5%作为完工后的质保金，一年后付清。该合同还约定了质量标准、安全责任及其他约定等。合同签订后，原告便组织人员及机械进场施工。在施工过程中，设计图纸发生变更（***基础由三角形变为正方形），双方于2015年11月6日签订《工程量增加补充协议》一份，约定，1、**墙1482.6立方,单价260元,总造价385500元;2、土方回填量为289立方、室外硬化砼增加量为88.26立方,基础砼增加量为89.064立方、钢筋4.52吨(以上增加量费用以铁塔公司结算费为准)，并注明”第2项未认可，待定”字样。合同签订后，原告便组织人员和机械设备进行施工，完工后，被告***微信通知原告对现场进行整改，原告未整改，三建五分公司组织人力和机械进行了整改，产生费用38335元。原告实际修建45***站15个，计价1725000元，修建50***站7个，计价910000元，混凝土增加量89.064方，计价120200元（三建五分公司与***结算价），**墙增加量为364000元，原告支付冬季施工费用6169元，合计3125369元；2016年1月19日，三建五分公司给原告转付工程款550000元，5月20日转付340000元，原告当天给被告***出具了收条，5月20日，三建五分公司给原告的民工**转款99750元，因原告欠**81650元，原告给***出具了81650元的收条（其余18100元由**给***出具了收条），三建五分公司共给原告支付工程款971650元；2016年1月19日，被告***给原告支付砼款270000元，5月20日支付现金25000元，***共支付原告295000元；2015年12月23日至2016年4月，被告***先后6次共支付原告现金1056180元（其中2015年12月23日的一张收条中注明***承担27300元），即实际支付1028880元，合计被告已支付原告2295530元，下欠829839元，扣除整改费38335元及管理费用100000元，实际下欠691504元。一审法院认为，原告**与被告***、***、***签订的《工程施工承包合同书》及《工程量增加补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，但其施工量应以实际施工量计算。被告***、***、***未按合同约定支付工程款已违约。被告铁塔分公司、三建公司、天润公司、三建五分公司，不是与原告签订合同的相对方，不应对原告承担责任。原告要求被告***、***、***给付工程款的请求符合法律规定应予支持，但数额应根据实际施工量、工程增加量确定，并应扣除已付款、管理费及现场整改费用；其要求被告***、***、***承担利息的请求，因双方未进行清算，账务不清，不予支持；其要求被告赔偿损失的请求，因未能提供证据，不予支持；要求***返还借款等费用的请求，因与本案无关联，不予支持，可另案起诉。被告铁塔分公司、三建公司、天润公司、三建五分公司关于其不承担责任的辩解意见符合法律规定，应予采纳；被告***、***关于工程款已付清的辩解意见，因与查明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条规定，判决：一、被告***、***、***给付原告**工程款691504元。限本判决生效后30日内履行。二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费21521元，由原告**承担10806元（已交纳），被告***、***、***承担10715元（七日内交纳）。本院二审期间，上诉人***、***提交了以下证据：1.****亨顺经贸公司2016年3月16日、2016年3月28日出具的水泥发货票原件两张，拟证明施工过程中上诉人为被上诉人垫付水泥款19800元；2.证人**的证言，拟证明上诉人为被上诉人垫付材料款的事实。被上诉人**对上述证据均不认可，认为上诉人提供的垫付水泥款证据仅是收货单，没有正式采购发票，无法证明实际付款情况，亦不能证明水泥用于被上诉人的工程。对证人证言不认可，认为对***垫付的材料款被上诉人全部打了收条。原审被告铁塔公司、天润公司、三建公司、三建五分公司质证认为对上述证据不清楚，与原审被告无关。本院对上述证据认定如下：1.关于水泥发货票。水泥发货票中仅载明提货单位为***，无法证实水泥的具体用途和实际使用人，对该证据不予采信。2.关于**的证言。**的证言仅证明其为***提供了部分材料，但无法证明具体哪一部分材料是***为**的工地购买的，对该证人证言不予采信。二审查明以下事实：2015年,***、***、***三人协商合伙从酒泉天润公司和酒泉三建公司处转包中国铁塔股份有限公司酒泉市2015年新建铁塔土建工程，10月1日，***与***就该工程签订工程施工承包合同书，10月7日，***、**、***三人签订合同转让证明，将此工程转让给**。***、***、***又与**签订工程施工承包合同书，签订日期写为2015年10月2日。合同签订后，原告组织人员及机械进场施工。另查明，2015年12月23日被上诉人**为***出具收条六张，内容分别为：”收到***支付破碎锤4.5万元，挖机刘3.6万元，挖机桑2.4万元，拖车15趟×460=6900元，73号挖机2个，2400×7=16800元，破碎锤1个，1500×7=10500元，总计139200元。注：27300元由***负担，收款人**”；”收到***现金330300元，收款人**”；”收到***（转钱）98680元，收款人**”；”收到***（水泥）40吨×310=12400,40吨×300=12000元，合计24400元，收款人**”；”收到***（商砼预付款）348600元，收款人**”。二审查明的其他事实与一审无异。本院认为，上诉人***、***、原审被告***与被上诉人**签订了工程施工承包合同书，**依约完成了合同项下的工程，上诉人应当支付工程款。本案的争议焦点为：1.上诉人与***签订的合同对被上诉人是否有约束力；2.被上诉人施工过程中有无增加的工程量，数量及价格如何确定；3.被上诉人给上诉人出具的96680元的收条中的款项性质应当如何认定；4.上诉人是否为被上诉人垫付过砖款、水泥款及防盗门款，是否应从本案应付工程款中予以扣减。关于上诉人与***签订的合同。上诉人先与***就本案争议工程签订了工程施工合同，又以合同转让证明的形式约定工程项目施工、结算、付款由**全权负责。后**作为实际施工人与上诉人就该项目重新签订了工程施工合同，对各自的权利义务进行了约定，双方应当按照该合同履行义务。上诉人所提其与***签订的工程施工承包合同书和上诉人与**签订的工程施工承包合同对**均有约束力的上诉理由没有依据，不能成立，对其主张按照上诉人与***签订的合同确定**应当支付的管理费为120000元的上诉请求不予支持。关于被上诉人主张的增加工程量及价格问题。上诉人与被上诉人虽曾签订工程量增加补充协议，但协议中约定增加量费用以铁塔公司结算费为准，双方对此均无异议，天润公司、三建公司、三建五分公司均不认可存在**墙工程增加量，且铁塔公司的最终审计是针对柳园高铁沿线全部铁塔项目进行的审计，并不仅仅是本案所涉22个铁塔，铁塔公司在最终审计结算时对增减工程量进行了认定，但审计中确定的增减工程量并未涉及本案中被上诉人**所建的铁塔，现有证据不能证明被上诉人施工过程中存在**墙增加量，一审判决对此认定错误，应予纠正，对上诉人主张的**墙增加量部分的工程款不应支持，上诉人的该项上诉请求成立，应予支持。关于混凝土增加量，上诉人对此予以认可，对被上诉人主张的混凝土增加部分的工程款应予支持。上诉人主张双方口头约定混凝土增加量的单价为每立方米500元，但未提供证据证实双方作出过口头约定，对其该项主张不予支持，一审判决按照三建五分公司与上诉人的结算价1400元每立方米进行计算并无不当，上诉人的该项上诉请求不能成立。对冬季施工费，因冬季施工实际发生，该项费用应予支持，上诉人的该项上诉请求亦不能成立。关于96680元收条中款项的性质。上诉人主张98680元收条中的款项是工程款而非砖款，被上诉人称”转钱”是”砖钱”的笔误。根据二审查明的事实，结合**同日书写的其他收条的格式，争议的98680元收条中，标注在金额前括号内的”转钱”应为砖钱，上诉人主张98680元应当认定为工程款的上诉理由不能成立。关于上诉人垫付砖款、防盗门及水泥款的情况。上诉人主张其曾为被上诉人垫付砖款105600元、水泥款19800元、防盗门款25000元，但其提交的瓜州县兴安建材有限责任公司出具的收据并非正式发票，且备注中记载的瓜州县柳园段高铁沿线通信塔不能确定为本案所涉工程项目，故不能证明收据中的红砖是由**使用。上诉人提供的水泥发货票中仅载明水泥标号及数量，提货单位为***，亦无法证明水泥是由被上诉人使用。对于上诉人主张的防盗门款25000元，一审判决将该笔款项作为***付款的部分从应付工程款中予以了扣减，即防盗门款由被上诉人承担，并不存在防盗门款25000元未计入的情形。综上，本院认定被上诉人**最终实际修建45***站15个，计价1725000元，修建50***站7个，计价910000元，混凝土增加量计价120200元，冬季施工费6169元，上诉人应付被上诉人工程款合计2761369元。三建五分公司给**付款合计971650元，***给**付款合计295000元,***给**付款合计1028880元，**合计收到工程款2295530元，欠付工程款465839元，减去**应支付的管理费100000元和维修费38335元，上诉人仍应支付327504元。综上所述，上诉人***、***的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销瓜州县人民法院（2017）甘0922民初1763号民事判决；二、上诉人***、***、原审被告***支付被上诉人**工程款327504元，限于本判决生效后十五日内履行。三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21521元,二审案件受理费10715元,合计32236元,由上诉人***、***负担5682元，被上诉人**负担26554元。本判决为终审判决。审判长**审判员***审判员***二〇一八年九月三日书记员***